SAP Barcelona 322/2013, 4 de Junio de 2013
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2013:6863 |
| Número de Recurso | 222/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 322/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 222/2012-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1772/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)
S E N T E N C I A nº 322/2013
Ilmos. Sres.
DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1772/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de UNNIM BANC, S.A. representado por el procurador D. Eugeni Teixidó Gou, contra PAPUA, S.L. representado por el procurador Dª. Nuria Plaza Ruiz. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día quince de noviembre de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
DESESTIMO LA DEMANDA formulada por UNNIM BANC SA, representada por el Procurador Sr. Teixidó Gou, contra PAPUA SL, representada por el Procurador Sra. Barahona, con condena en costas a la parte actora.
ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sra. Barahona en representación de PAPUA SL contra UNNIM BANC SA, representada por el Procurador Sr. Teixidó Gou, y declaro la nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito por las partes el 23/3/07, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a tal contrato, a tenor de las liquidaciones trimestrales. Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada reconvencional.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Unnim Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Con rechazo de la demanda origen de las presentes actuaciones y estimación de la reconvención, no obstante descartar el también alegado vicio en el consentimiento, declaró la juez a quo en la sentencia apelada la nulidad del denominado contrato "de gestión de riesgos financieros" que, en fecha 23 de marzo de 2007, concertaron Caixa d'Estalvis de Sabadell (sucedida por Unnim Banc SA) y Papúa SL, por apreciar "grave desequilibrio entre las prestaciones que una y otra parte podrían obtener". Decisión que impugna en esta alzada la actora inicial con argumentos que, como se verá, en lo fundamental hemos de compartir.
Convinieron Caixa d'Estalvis de Sabadell y Papúa SL la discutida permuta financiera de tipos de interés (swap) por un importe nominal de 300.000 euros y plazo de cuatro años (v. documento unido a los folios 141 a 143). Constituye un contrato atípico, bilateral y sinalagmático, cuya esencia estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a una u otra parte en función del valor del índice fijado como referencia (el Euribor) en las fechas de las liquidaciónes (trimestrales) previstas. Tratándose de un "instrumento financiero derivado" calificado, además, como "producto complejo" ( artículos 2-2 y 79 bis, apartado 8, de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores ), en su comercialización debía observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y disposiciones que la desarrollan.
La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la LMV, que traspuso al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MIFID), entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 por lo que no es aplicable al contrato que nos ocupa que, en consecuencia, se rige por el primitivo artículo 79 LMV y el artículo 16 del Decreto 629/1993 .
Para decidir la controversia, hemos de partir de tres premisas básicas (1) constituye Papúa SL una sociedad patrimonial estrechamente vinculada a la comercializadora Emborio Flashbag SL; (2) actuó la ahora apelada en la contratación litigiosa en el desarrollo del limitado objeto social inherente a aquella condición, por tanto, en calidad de comerciante y, (3) reconocidamente, contaba Papúa SL con especializado asesoramiento financiero a cargo de D. Leonardo que negoció la impugnada operación con Caixa de Sabadell.
No resulta, pues, de aplicación al caso la normativa protectora de los consumidores y usuarios ni siquiera en el estrecho reducto del denominado consumo empresarial ( artículo 3 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/2007), lo que ha de acarrear las ineludibles consecuencias que más adelante se dirán.
Como se ha anticipado, desestimó el Juzgado la postulada nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, decisión que no ha impugnado Papúa SL en esta alzada.
Dando al respecto por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, conviene en cualquier caso recordar que, como razona la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 en relación a un similar producto financiero, partiendo de la base de que, aunque una insuficiente información puede motivar el error de quien debía recibirla, no siempre ha de ser así, la seguridad jurídica y el obligado respeto a lo pactado exigen, para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado, (1) que la representación equivocada se muestre como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, quedando excluidos los supuestos en que el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad pues la incertidumbre implica la asunción por los contratantes del riesgo de pérdidas correlativo a las ganancias esperadas; (2) que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que la creencia inexacta concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que el error sea excusable, sin que quepa conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que según las circunstancias le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba ( SSTS de 17 de julio de 2000, 13 de mayo de 2009, 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ). Pues bien, aun prescindiendo de otras consideraciones, difícilmente cabría calificar de excusable el error en que dice haber incurrido Papúa SL al contratar el discutido producto teniendo en cuenta que, como se ha visto, se trata de una sociedad mercantil de tipo patrimonial (su actividad específica está, pues, dirigida a obtener rendimiento de sus activos) y cuyos administradores, por imperativo legal, han de actuar en el...
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ATS, 30 de Noviembre de 2016
...dictada en segunda instancia, el 4 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 222/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1772/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Hospitalet de Por la indicada Audiencia P......