ATS 1538/2016, 13 de Octubre de 2016

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) dictó Sentencia el 4 de diciembre de 2015 , aclarada por autos de 21 y 22 de diciembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 57/2013 , tramitado como Diligencias Previas nº 37/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alzira, en la que se absolvió a Joaquín , Moises , Ruperto , Jose Francisco y Juan Ramón , de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y receptación por los que venían siendo acusados. Y se absuelve, igualmente, a Calderón Desarrollo y Gestión S.L., Stone and Sand S.L., Sucrolanz S.L. y Pretensados y Obras S.A.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Isabel Alfonso Rodríguez, en nombre y representación de Baldomero , Leocadia y Desiderio , Fermín , Raimunda , Íñigo , Asunción , Dulce , Miguel , Isabel , Nuria , Sebastián , Vanesa , Ángeles , Luis Francisco , Emma y Julieta , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación del art. 295 CP . 3) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

Este recurso de casación se formula solo respecto a Joaquín , Moises y Ruperto .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las partes recurridas, Antonia (que actúa en beneficio de la herencia yacente de su finado padre Moises ), representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, Ruperto , representado por el Procurador D. Emilio García Guillén, y Joaquín , representado por el Procurador D. Emilio García Guillén, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación.

Alega, en esencia, que la sentencia no ha resuelto la cuestión relativa al destino del precio de la cesión de crédito, en concreto de 240.000 euros que se sacaron de la cuenta de Residencial Edén y se ingresaron en la cuenta de Stone & Sand.

2. De acuerdo con la Sentencia 1637/2003, de 2 de diciembre , la vulneración que se denuncia, incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

   Hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

3. En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada, pues la cuestión que se dice que no ha sido resuelta no es de carácter jurídico, sino una mera cuestión fáctica, a la que por otra parte, se refiere la sentencia de instancia, como veremos en el fundamento siguiente.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECr .

A) El motivo sexto se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; el motivo segundo se formula por infracción de ley del art. 849.1 LECr ., alegando que los hechos enjuiciados son constitutivos del delito previsto en el artículo 295 CP ; los motivos tercero, cuarto y quinto se formulan por infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba, relacionando los documentos obrantes en autos.

La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación. Por ello serán tratados de manera conjunta.

Se sostiene que los acusados, en su condición de administradores, pero sin tener poder para ello, y sin conocimiento y consentimiento de los socios, vendieron a la mercantil Calderón Desarrollo y Gestión S.L. los inmuebles afectos al cumplimiento de los fines sociales por lo que se constituyó la sociedad privada Residencial Edén, causando un perjuicio a los socios y un correlativo beneficio a los administradores y terceros; que los acusados compraron por segunda vez, en fecha 23 de enero de 2002, a Apolonio lo mismo que ya habían adquirido previamente en virtud de documento privado de fecha 16 de mayo de 2001, por un precio superior al inicialmente establecido en más de un millón de euros, con fondos de Residencial Edén, en perjuicio de los socios; y que Joaquín distrajo fondos de Residencial Edén, en nombre de Stone & Sand, con pleno conocimiento y consentimiento de los otros administradores de la sociedad, Moises y Ruperto .

2. Al hallarnos ante una sentencia absolutoria ha de acudirse a dos modalidades posibles de impugnación: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el supuesto de que la sentencia carezca de motivación o el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho fundamental por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( SSTC 82/2001 , 125/2002 , 137/2002 , 147/2002 , 119/2003 , 142/2003 , 12/2004 , 159/2004 , 18/2005 y 141/2006 ; y SSTS 434/2003, de 2-9 ; 614/2003, de 5-9 ; 401/2003, de 24-10 ; 770/2006, de 13-7 ; 241/2008, de 14-5 ; y 1290/2009, de 23-12 ); o, como segunda opción, la vía del art. 849.2º de la LECrim ., aplicable cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma, en esencia, que consta probado que el 5 de mayo de 2001 se constituyó la sociedad civil Residencial Edén San Antonio, fundada por Moises , Ruperto y Joaquín , quienes actuaban en nombre y representación de las mercantiles Sucrolanz S.L., Pretensados y Obras S.A. y Stone & Sand S.L., respectivamente; y en la escritura de fundación se nombró como administradores mancomunados de la sociedad a los socios fundadores, es decir, a las mencionadas mercantiles. El único objeto de la sociedad era el aprovechamiento urbanístico y adjudicación entre los socios de la edificación resultante de la calificación como solar edificable de unas parcelas de terreno; dicha edificación debía ser realizada sobre tres fincas registrales de la localidad de Cullera.

   A tal fin, el día 16 de mayo de 2001, Residencial Edén San Antonio, representada por las tres sociedades mercantiles que la administraban, y éstas, a su vez, por los apoderados de las mismas, Moises , Ruperto y Joaquín , firmaron un contrato privado de compraventa con los titulares registrales de las fincas: Landelino y su esposa, a quienes correspondía un 29%; Raimundo y su esposa, a quienes correspondía un 29%; Jose Miguel , a quien correspondía un 29%; Apolonio , titular de un 30%; y Benedicto , como administrador de Bohigues y Lli S.L., titular de un 1%.

   Dichas fincas fueron incluidas en el Plan General de Ordenación Urbana de Cullera el 19 de mayo de 1995. Como dicho Plan rebajaba la edificabilidad de las fincas a 6.332 metros cuadrados, el Tribunal Superior de Justicia, en sentencia de 4 de febrero de 1999, reconoció a sus titulares una indemnización que se debía determinar en ejecución de sentencia.

   Así, en el citado contrato de compraventa se indica que, en el marco de la ejecución de dicha sentencia, está en trámite una propuesta de convenio para que el Ayuntamiento modifique puntualmente el Plan General vigente, sustituyendo la indemnización reconocida por un aumento de edificabilidad. En atención a estas circunstancias urbanísticas, las partes acuerdan que el precio definitivo del inmueble se fije en el otorgamiento de la escritura pública, que se señala para el 30 de diciembre de 2002. Para la fijación del precio se establecen las siguientes bases: a) si no se modificaba la volumetría y ésta seguía siendo la establecida en el PGOU de Cullera, 6.332 metros cuadrados, el precio era de 373.099.676 pesetas, con reserva a favor de los vendedores de los derechos indemnizatorios reconocidos en la sentencia antes aludida. Por tanto, el precio por metro cuadrado de techo sería de 58.922 pesetas; b) un aumento de la edificabilidad reconocida supondría un incremento del precio proporcional al incremento de aprovechamiento hasta un máximo de 1.500 millones de pesetas, precio alzado que se fijaba para el caso de que finalmente se aprobara la volumetría solicitada en la propuesta de convenio, 19.800 metros cuadrados, ó 25.457 metros cuadrados, si se computan las entreplantas, terrazas, cubiertas y el vuelo.

   Se obligaban a abonar los compradores 200 millones de pesetas y el resto del precio sería abonado al contado con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pactándose como fecha para su otorgamiento el día 30 de diciembre de 2002. Sin embargo, si finalmente se aprobaba antes de dicha fecha el convenio transaccional entre los propietarios, el Ayuntamiento y la Consejería, el plazo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y el pago de precio quedaría diferido al momento de la aprobación y publicación del último instrumento urbanístico necesario, previo a la solicitud de licencia de obras. Transcurrido el 30 de junio de 2003, si no hubiera podido otorgarse escritura pública de compraventa por estar pendiente la aprobación y publicación de alguna resolución administrativa se concedería un nuevo plazo hasta el 30 de junio de 2004. Finalizado este último plazo, la parte vendedora a requerimiento de la compradora vendría obligada a perfeccionar la escritura de compraventa con la edificabilidad que fuera reconocida en dicho momento por el Plan General. Además, el contrato contenía una cláusula penal, conforme a la cual el incumplimiento por la compradora de sus obligaciones facultaba a la parte vendedora a resolver el contrato, pactándose con cargo a la compradora una pena convencional de 200 millones de pesetas. El 28 de noviembre de 2002, las partes, salvo Apolonio que ya había vendido su parte, acuerdan una prórroga de un año para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa; y el 30 de diciembre de 2003, acuerdan que todos los plazos anteriores sean prorrogados un mes desde sus respectivos vencimientos.

   La sociedad Residencial Edén San Antonio inició su andadura encomendando la comercialización de las viviendas a la inmobiliaria Crespo de Cullera. A los interesados en la adquisición de las viviendas se les planteó una fórmula de autopromoción, consistente en adherirse a la sociedad Residencial Edén San Antonio, mediante la firma de un contrato de adhesión, en cuyo articulado se preveía como condición resolutoria que la suscripción no alcanzara el 75% de la autopromoción en el plazo de un año, desde la aprobación definitiva y publicación del último instrumento urbanístico necesarios para solicitar la licencia de obras. En caso de resolución, los que se habían adherido tenían derecho a la devolución de sus aportaciones, renunciando expresamente a adjudicarse una cuota o participación indivisa sobre el solar. Y en el caso de que la volumetría fuera inferior a la prevista en la propuesta de modificación tramitada ante el Ayuntamiento de Cullera, los administradores quedaban facultados para ajustar el proyecto a la volumetría y resolver los contratos de adhesión más recientes, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sin intereses.

   Este contrato fue suscrito por Baldomero , Leocadia y Desiderio , Fermín , Raimunda , Íñigo , Asunción , Dulce , Miguel , Isabel , Nuria , Sebastián , Vanesa , Ángeles , Luis Francisco , Emma y Julieta , entre otros, detallándose en los hechos probados que se reservaron el derecho a adjudicarse en su día las viviendas, garajes y trasteros que se señalan, entregando las cantidades que se consignan.

   El 23 de enero de 2002, Apolonio , titular registral del 30% de las parcelas, vendió su parte, mediante escritura pública, a las tres sociedades administradoras de Residencial Edén San Antonio, cumpliendo así con el otorgamiento de escritura pública del contrato privado de 16 de mayo de 2001. Apolonio , para garantizar un préstamo hipotecario a la entidad bancaria CAM de 400 millones de pesetas, había pignorado el derecho de crédito del precio aplazado resultante de dicho contrato. En dicha escritura de venta, el representante de la entidad bancaria procede a su cancelación. Se fija el precio de la compraventa en 447.174.000 pesetas (2.687.569,87 euros), de los que el vendedor confiesa haber recibido la cantidad de 60 millones de pesetas (360.607,26 euros); y en cuanto al resto, los compradores entregan un pagaré con vencimiento 30 de diciembre de 2002, por importe de 985.263,10 euros, y otro por importe de 401.050,06 euros, con vencimiento el 30 de junio de 2003. Quedando aplazada la cantidad restante, 940.649,45 euros, que queda sujeta como condición suspensiva a la aprobación definitiva de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana en la que se prevé la volumetría de 25.457 metros cuadrados; caso de no cumplirse dicha condición, el precio quedaba fijado en 290.663.100 pesetas. El vendedor emitió factura de esta venta, que devengó un IVA de 430.011,18 euros, que cobró el vendedor.

   Mediante escritura pública de 16 de mayo de 2003, se efectúa un reconocimiento de deuda de las mercantiles Sucrolanz S.L., Pretensados y Obras S.A. y Stone & Sand S.L., a favor de Residencial Edén San Antonio de 1.345.870,36 euros, que era la parte del precio de la compraventa satisfecha por Residencial Edén, y una dación de pago de las tres mercantiles citadas a esta sociedad Residencial Edén de la cuota de la finca adquirida a Apolonio (un 30%). Sin embargo, el Registrador de la Propiedad de Cullera denegó su inscripción.

   El 24 de febrero de 2004, la Consejería de Territorio y Vivienda emite un informe desfavorable del convenio transaccional entre el Ayuntamiento de Cullera y la sociedad Residencial Edén San Antonio en la que se solicitaba el incremento de edificabilidad.

   Tras dicho informe desfavorable, los administradores de Residencial Edén San Antonio deciden vender las parcelas objeto del contrato de 16 de mayo de 2001 a la mercantil Calderón Desarrollo y Gestión S.L., siendo su administrador Jose Francisco , y Juan Ramón quién llevo a cabo las negociaciones. En virtud de contrato suscrito el 16 de junio de 2004, Joaquín , Moises y Ruperto , como representantes legales de Stones & Sand S.L., Sucrolanz S.L. y Pretensados y Obras S.A., en su condición de administradores mancomunados de Residencial Edén San Antonio, venden a Calderón Desarrollo y Gestión S.L. el pleno dominio de las fincas adquiridas por contrato de 16 de mayo de 2001; asimismo, Residencial Edén San Antonio cede a Calderón Desarrollo y Gestión S.L. los derechos reconocidos a Apolonio por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, en cuanto a las indemnizaciones económicas derivadas de la reducción de la edificabilidad tras el Plan General de Ordenación Urbana. Se fija el precio en 4.339.307 euros, y se entrega en el acto a la parte vendedora 881.000 euros a cuenta del precio total, comprometiéndose a pagar el resto del precio a medida que se otorguen las escrituras.

   El 28 de julio de 2004, los administradores de Residencial Edén San Antonio envían a los socios una carta en la que les informan de la venta de las fincas, sobre las que estaba prevista la promoción, a la mercantil Calderón Desarrollo y Gestión S.L.

   En el marco del contrato firmado con Calderón Desarrollo y Gestión S.L., en junio de 2004 se firma la escritura pública de compraventa entre Joaquín , como representante legal de Stone & Sand, y Jose Francisco , en nombre y representación de Calderón Desarrollo y Gestión S.L., relativa al 12% de que era titular la primera, fijándose un precio de 510.717 euros. El 2 de noviembre de 2004, se firma la escritura pública de compraventa entre Moises y Ruperto , en representación, respectivamente, de Sucrolanz S.L. y Pretensados y Obras S.A., relativo al 6% y 12%, respectivamente, que venden a Calderón Desarrollo y Gestión S.L. por un precio de 781.072,50 euros.

   En virtud de escritura pública otorgada el 3 de agosto de 2005, Landelino y su esposa, Raimundo y su esposa, Jose Miguel y Bohigues y Lli S.L. venden a Calderón Desarrollo y Gestión S.L. el 70% de las fincas. El precio se fija en 1.569.661,96 euros si la edificabilidad de las fincas es de 6.332 metros cuadrados; pero si finalmente se obtuviese una edificabilidad superior, se multiplicaría por 354,13 euros por cada metro cuadrado de techo que se incremente.

   Una vez transmitidas las fincas, los administradores de Residencial Edén San Antonio devolvieron a los socios las cantidades aportadas incrementadas en una cantidad que oscilaba entre el 5% o el 10%.

   Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental; y concluye que no se ha acreditado que se haya causado perjuicio alguno a los socios de la sociedad Residencial Edén San Antonio, pues los contratos se resolvieron conforme a lo convenido y los socios fueron resarcidos, las circunstancias de aprovechamiento en que quedaban las fincas después del informe de la Consejería ya reducían a los participantes en la promoción en más de la mitad, y los retrasos en el inicio de la construcción ya habían determinado el abandono de muchos socios, de modo que los restantes no alcanzaban el porcentaje necesario para continuar con la promoción; añadiendo que Calderón Desarrollo y Gestión S.L. no ha obtenido ningún aprovechamiento urbanístico, y que las fincas donde iban a construirse las viviendas de los querellantes es un solar utilizado para el aparcamiento de vehículos.

   Argumenta la Audiencia, igualmente, que si bien la sociedad Residencial Edén San Antonio pagó por la cuota del 30% de las fincas de la que era titular Apolonio una cantidad que excede en mucho de lo que pagó Calderón Desarrollo y Gestión S.L. por el 70% restante, en dicha compraventa concurrieron circunstancias singulares, pues Apolonio había pignorado su derecho de crédito frente a Residencial Edén San Antonio por el precio aplazado de la compraventa, en garantía de un préstamo hipotecario, lo que hacía peligrar la adquisición de dicha cuota de las fincas por parte de Residencial Edén, y a la postre de toda la promoción de viviendas; y que además el precio fue el pactado en el contrato de 16 de mayo de 2001 para el caso de que finalmente se obtuviera el volumen de edificabilidad pretendida, y, en definitiva, el mismo que pagó Calderón Desarrollo y Gestión S.L. por esa cuota a Residencial Edén San Antonio, no causándose ningún perjuicio a ésta última. Y, por otra parte, en cuanto a la adquisición, mediante escritura de 6 de junio de 2002, por Stone & Sand a Apolonio del crédito que éste ostentaba frente a las tres mercantiles que habían adquirido su cuota por el precio aplazado, y que estaba condicionado al cumplimiento de la condición suspensiva, razona que tiene su lógica pues se trataba de los derechos indemnizatorios que habían sido reconocidos judicialmente a los titulares de las fincas y que iban a utilizar los promotores para negociar con el Ayuntamiento el aumento de volumetría; el precio de esta cesión de crédito se fijó en 480.809,68 euros, para cuyo pago Stone & Sand emitió dos pagarés por sendos importes de 240.405 euros, uno de los cuales fue cobrado y el otro reclamado por Apolonio .

   En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La promoción de las viviendas estaba seriamente comprometida tras la decisión administrativa limitando los metros edificables, hasta el punto de que, en el momento de la resolución de los contratos con los socios, el número de participantes en la promoción no alcanzaba los límites fijados, y además se consiguió vender los terrenos por una suma suficiente para la devolución de las cantidades invertidas a todos los partícipes con intereses.

   Cabe reiterar, asimismo, las limitaciones que se derivan de la jurisprudencia ya expuesta cuando se recurre un pronunciamiento absolutorio, que impiden a este Tribunal alcanzar en esta instancia una conclusión condenatoria amparada, como en realidad pretenden los recurrentes, en una nueva valoración de la prueba practicada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos citados ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: