STS 401/2003, 24 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 47 de 2000, contra Rafael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Resulta probado que sobre las 13,15 horas del día 9 de noviembre de 1999, un individuo cuya identidad no ha podido ser determinada, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza cuando, encontrándose a la altura del nº 40 de la Calle San Francisco, de Bilbao, frente al Bar Linaje, entregó a un individuo, a quien no alcanza la acusación, un envoltorio conteniendo 0,170 gr. de heroína, con un 44,9% de riqueza expresada en Diacetilmorfina HCL, a cambio de una cantidad de dinero.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos, y en el mercado ilícito es de 1.550 ptas.

No ha quedado acreditado que el acusado, Rafael , interviniera en dicha transacción.

La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Rafael , del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción de los arts. 9.3 y 24 de la CE., dando lugar a la inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diez de marzo del año dos mil tres.

Se suspendió el pronunciamiento de la sentencia a la espera de que se celebrase un Pleno sobre el tema planteado en el recurso, el que tuvo lugar el 11 de julio de 2003.

La sentencia recurrida hace un análisis de la prueba de los hechos imputados a Rafael en los fundamentos Tercero y Cuarto. Señala como pruebas de descargo las declaraciones de dicho acusado, en cuanto en ellas niega haber vendido droga, y las del comprador, en cuanto en el acto del juicio no reconoció al acusado como a la persona que le vendió la heroína. Se menciona por el Tribunal de instancia como pruebas de cargo las declaraciones de los ertzainas que intervinieron en la desarticulación de la operación de venta de droga, el acto documentado de la aprehensión de la heroína, y el informe sobre la naturaleza y cuantía de la sustancia intervenida. En el Fundamento Tercero de la sentencia se hace un examen de los testimonios de los ertzainas, y se señalan los prestados por el nº NUM000 en el juicio oral y en el atestado, ambos coincidentes en el relato de la entrega de una bola termosellada por un varón de raza negra a otro de raza blanca, a cambio de dinero, y también se hace mención del testimonio del NUM001 , compañero del anterior, que en el acto del juicio ratificó el contenido del atestado y manifestó haber presenciado el contacto del individuo de raza blanca con el acusado y la transacción entre ellos, y haber seguido al comprador, el que fue interceptado, ocupándole la droga. Menciónanse también en la sentencia las versiones ofrecidas por los agentes NUM002 , NUM003 y NUM004 en el acto de la vista, coincidentes con las dadas en el atestado, refiriendo el primero la detención del presunto vendedor en una tienda de bebidas y comestibles. Y se señala finalmente lo manifestado por el ertzaina NUM005 en el acto del juicio, ratificando el contenido del atestado y su intervención en la interceptación del comprador de la droga.

En el Fundamento sexto de la sentencia, tras hacerse constar que la Audiencia carecía de argumentos para dudar de la veracidad de las declaraciones del acusado o de los Agentes intervinientes, se ponen de manifiesto las contradicciones que se aprecian en las actuaciones respecto de la hora en que ocurrieron los hechos, al constar que la aprehensión de la droga al comprador tuvo lugar a las 13 horas y 12 minutos del 9 de noviembre de 1999, según acta del folio 23, cuando el ertzaina NUM000 manifestó en el atestado haber presenciado la venta, a las 13 horas y 15 minutos del mismo día, y el agente NUM002 dijo también en las Diligencias Policiales que había recibido la comunicación de la operación a las 13,15 horas. El Tribunal de instancia estima carentes de fundamento las razones dadas en el juicio oral por el ertzaina NUM005 para explicar la diferencia entre la hora en que consta la ocupación de la droga (a las 13,12 horas) y la hora en que consta que recibió el aviso de la venta (a las 13,17 horas), según la comparecencia del Agente en el atestado, basando el error el ertzaina en el mal funcionamiento de su reloj.

También se pone de manifiesto en el Fundamento sexto de la sentencia la falta de indicación por los Agentes en el atestado de que el vendedor de la droga llevase gafas, no constando mención de las mismas en la relación de los efectos que se le intervienen, obrante al folio 19 de las Diligencias Previas. De tales afirmaciones se infiere, aunque no se diga expresamente en la sentencia, que el acusado llevaba gafas en el acto del juicio. Se cuestiona por ello por el Tribunal de instancia la afirmación del Ertzaina NUM000 en el acto de la vista, de que el acusado mantenía el mismo aspecto que en la fecha de los hechos.

Con apoyo en tales datos, la Audiencia de Bilbao llega a la conclusión, en el Fundamento sexto de la sentencia, de que no dispuso del convencimiento suficiente para afirmar la participación del Sr. Rafael en el delito que se le imputa.

El Ministerio Fiscal basó el recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por infracción de los arts. 9.3 y 24 de la CE. reguladores de los derechos constitucionales que prohiben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, por haber traspasado el Tribunal de instancia los límites racionales del arbitrio judicial en la valoración de la prueba, dando lugar a la inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.

Pone de relieve el recurrente que la prueba practicada en el juicio oral, según constante y reiterada jurisprudencia, es inmune a la revisión en vía de recurso casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. E incluso en la apreciación de testimonios, en cuya valoración el art. 717 de la LECrim. impone al Tribunal ceñirse a las reglas del criterio racional, cabe distinguir, en ocasiones, en primer nivel de apreciación dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y ajeno, en consecuencia, al control en vía de recurso por un Tribunal superior, de un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial, sino en la elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o acepta determinados resultados probatorios aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Señala el recurrente que el Tribunal de instancia cuestiona los testimonios de cargo que se reflejan en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, por las discrepancias apreciadas en el atestado respecto a la hora en que fue ocupada la droga por la Ertzaina y la hora en que los Agentes observaron la transacción sobre la sustancia ilícita, y por la falta de constancia en el atestado de que el vendedor de la heroína llevaba gafas, cuando el acusado en el acto de la vista sí las llevaba, lo que hace cuestionables las manifestaciones del ertzaina NUM000 en el juicio oral, expresivas de que el acusado tenía el mismo aspecto que en la fecha de los hechos. Entiende el Ministerio Fiscal que tal cuestionamiento de la prueba vulneró las reglas de la lógica y de la experiencia, en cuanto las circunstancias reseñadas son claramente insuficientes para desvirtuar la declaración de los Agentes. Es criticable, según el recurrente, que se niegue credibilidad dada las claras declaraciones de los testigos, por un desfase de tres minutos en cuanto al momento horario en que sucedieron los hechos, y por haberse aportado, para la valoración probatoria datos del atestado que no se trajeron al acto de la vista y no fueron sometidos a contradicción.

El razonamiento del recurso va encaminado en un doble sentido.

En un primer sentido, se impugna la valoración realizada por el Tribunal de instancia de las diligencias del atestado que no fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim. Entiende el Ministerio Fiscal que la fundamentación jurídica de la sentencia se hace en base a datos que no fueron llevados al acto del juicio oral ni por la acusación, ni por la defensa, ni por la Sala, y por tanto estos datos ni pueden valorarse por la Sala, ni pueden en consecuencia ser la base de la absolución del acusado.

Señala el recurrente que cierto es que a uno de los testigos -ertzaina con número profesional NUM005 - se le preguntó en el acto del plenario por la discrepancia de horas reflejada en la comparecencia de los agentes actuantes (que fue a las 13,15 horas), y lo reflejado por él en el acta de ocupación de la sustancia, según la cual tuvo lugar a las 13,12 horas, es decir, tres minutos antes de aquélla, siendo la respuesta dada por este agente, referente a la calidad de su reloj, poco convincente para la Sala. Pero también destaca el Ministerio Público que este dato no fue contratado en el plenario por ninguna declaración del resto de los testigos que presenciaron los hechos.

En un segundo sentido, entiende el Fiscal que las conclusiones del Tribunal, en orden a la falta de prueba suficiente para acreditar la autoría del acusado, según lo recogido en la Fundamentación jurídica de la sentencia, contravienen de modo manifiesto las leyes de la lógica y de la experiencia, y por tanto lo que la Sala determina como libre valoración de la prueba válidamente practicada, es más bien una valoración arbitraria de la misma.

Pone de relieve el recurrente que las manifestaciones exculpatorias del acusado, recogidas en el Fundamento Tercero, no se ven avaladas por ningún dato objetivo que las corrobore, y en este mismo Fundamento se recogen de forma pormenorizada las declaraciones testificales, tanto de los agentes que presenciaron directamente el hecho, como de los agentes que procedieron a la ocupación de la sustancia al comprador, y por los agentes que identificaron y detuvieron al vendedor. Critica el Fiscal que en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia se proceda nuevamente a valorar el contenido del atestado -sin haberlo llevado al acto del juicio oral- en lo relativo a las manifestaciones del comprador, Luis Pablo , quien por otra parte reconoció haber comprado la droga que le fue ocupada por la Ertzaina. Reitera el Ministerio Público que no es razonamiento lógico ni acorde a las normas de la experiencia conceder credibilidad a las declaraciones del acusado, no corroboradas por ningún otro dato objetivo, por encima de las declaraciones de testigos, que lo hicieron bajo juramento o promesa de decir verdad, y cuyas manifestaciones se han visto objetivadas por la identificación del comprador, por la ocupación a este comprador de heroína, y por la intervención al presunto autor de una cantidad de dinero compatible con la transacción realizada, lo que lógicamente lleva a deducir conforme a las normas de la experiencia, que si todos los datos dados por los testigos son coincidentes con los objetivamente acreditados, el dato de la autoría del hecho lógicamente también debe entenderse como cierto, cuando no ha habido ninguna duda en su identificación por parte de los testigos presenciales del hecho, ni ninguna razón espuria para identificar al acusado como su autor. Entiende el Fiscal que lo contrario, sobre todo cuando no se recoge el razonamiento interno realizado por la Sala para dudar de la veracidad de la versión de los Agentes en orden a la autoría del hecho, es absolutamente injustificado y arbitrario.

La representación del recurrido Rafael impugnó el recurso, por entender que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ante al cual se desarrollaron las mismas, según lo establecido en el art. 117.3º de la CE. y en el art. 741 de la LECrim., sin que pueda tal valoración ser revisada por el Tribunal Casacional. Señala dicha parte recurrida que el juicio sobre la credibilidad de los testigos correspondía exclusivamente a la Sala sentenciadora en virtud de su inmediación, y en el acaso enjuiciado, la Audiencia hizo la valoración de las declaraciones prestadas por los Agentes, por el acusado y por el comprador y llegó a la conclusión, que no es revisable, de que no podían prevalecer los testimonios de los Ertzainas. El recurrente lo que pretende, en definitiva, es suplantar la valoración del Tribunal acerca de la credibilidad de los testimonios, pretendiendo alzaprimar el de los agentes policiales frente al del Sr. Rafael y el comprador de la sustancia.

En relación a la pretensión casacional formulada por el Fiscal, procede hacer las siguientes precisiones: I) En primer lugar hay que afirmar la legitimación del Fiscal para interponer el recurso, en cuanto la tiene para invocar vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 de la CE. y los arts. 1º y 3º 1 de su Estatuto Orgánico de 20 de diciembre de 1981, como se reconoció en las reuniones de carácter plenario no jurisdiccional de esta Sala de 9 de marzo de 1993 y 27 de febrero de 1998, y en numerosas sentencias de la misma ( STS. 7.4.94, 28.12.95, 25.11.97, 22.1.98, 8.3.2000 y 26.12.2000) y del Tribunal Constitucional (STC. 86/85, 4/87, 198/87, 81/90, 188/92, 220/93 y 256/94).

II) Según se expone en las sentencias de esta Sala 249/98 de 24.2 y 1494/99 de 2.1.2000, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE. es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión; c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; d) el de ejercer los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables; y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial. La tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte. El mencionado derecho fundamental exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venia ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim., está prescrito por el art. 120.3º de la CE., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supraley

Según sentencia del TC 82/2001, de 26.3, "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

III) Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los datos que deben ponderarse en casación en relación a la prueba son: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las reglas de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

En casación, el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba enervadora de la presunción de inocencia, sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. No obstante, no pueden considerarse estos poderes de la apreciación de la prueba como ilimitados y absolutos, por lo que el Tribunal de casación podría revisar la estructura racional del discurso valorativo de la misma efectuado por aquél, sin que pueda nunca sustituir la percepción que del contenido de la prueba directa ha obtenido el Tribunal sentenciador (STS. 129/97 de 29.12 y 27.11.98).

En relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se llegó al acuerdo lo que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03 de 2.9.2003.

Partiendo de la doctrina expuesta en el presente Fundamento, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

En primer lugar, no cabe apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la sentencia recurrida, puesto que, según se refleja en el Fundamento primero de la presente, la sentencia de la Audiencia contiene extensos razonamientos analizadores de las pruebas de los hechos, llegando a la conclusión de que las mismas no llevan al Tribunal al convencimiento de la participación del acusado en el delito que se le imputa.

En segundo lugar, no cabe rechazar la valoración de la prueba hecha por la Audiencia de Bilbao, por arbitraria y vulneradora de las reglas de la lógica y la experiencia, ya que no deben aplicarse tales tachas a la ponderación de las pruebas hecho por el Tribunal de instancia, porque hubiese hecho prevalecer la prueba de descargo -constante en las declaraciones del acusado y del comprador de la droga -sobre la de cargo, consistente en los testimonios de los seis ertzainas que intervinieron en la operación policial.

En cuanto al rechazo articulado en el recurso a la utilización con fines probatorios de datos del atestado no introducidos en el plenario, deben hacerse las siguientes indicaciones:

Las discrepancias horarias, obrantes en el atestado, fueron traídas al juicio a través del interrogatorio del ertzaina NUM005 .

La declaración de Luis Pablo -el comprador de la droga- citado en el Fundamento Cuarto de la sentencia, no es la prestada en el atestado, en el que no declaró, sino la vertida en el juicio oral.

Finalmente, ha de decirse que, aunque los datos tenidos en cuenta por el Tribunal en el Fundamento sexto, para no llegar al convencimiento sobre la autoria de Rafael - discrepancias en los horarios hechos constar en actuaciones del atestado y afirmación por el ertzaina NUM000 en el acto de la vista, de que el acusado tenía el mismo aspecto que en la fecha de autos, a pesar de que entonces no llevaba gafas, y si las portaba en el juicio- carecerían de entidad y peso para influir en el criterio de la Audiencia, lo cierto es que, con independencia de tales datos, el Tribunal de instancia había ya manifestado una postura totalmente indecisa ante las declaraciones contradictorias del acusado y de los ertzainas, según se refleja en el párrafo primero del Fundamento sexto, y tal situación de duda tenía que operar en favor del reo.

En todo caso, es aplicable al caso enjuiciado la doctrina del pleno de 11 de julio de 2003, que establece que "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados".

III.