ATS 831/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:4676A |
| Número de Recurso | 251/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 831/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) dictó Sentencia el 30 de diciembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 95/2013 , tramitado como Diligencias Previas nº 1233/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, en la que se absolvió a Amador del delito societario, por administración desleal, y del delito de apropiación indebida por los que venía acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Genaro , Marino y Silvio , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr ., por contradicción entre los hechos declarados probados y el fallo, con omisión de extremos relevantes en la narración de los hechos. 2) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LECr ., en cuanto la sentencia expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., por incongruencia omisiva al no resolverse y analizar la totalidad de los hechos que han sido objeto de acusación. 4) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 252 y 295 CP . 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y la debida motivación de la sentencia ( art. 120 CE ).
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Amador , representado por la Procuradora Dª Laura Argentina Gómez Molina, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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Los tres primeros motivos se formalizan por quebrantamiento de forma del art. 851 LECr ., alegando, en esencia, que la sentencia omite hechos que han quedado debidamente acreditados con la prueba documental y testifical practicada; el motivo cuarto se formula por infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba; el motivo quinto, por infracción de ley del art. 849.1 LECr ., alegando que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito societario de administración desleal, en concurso de normas con un delito de apropiación indebida; y en el motivo sexto se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación de la sentencia.
La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación. Por ello serán tratados de manera conjunta.
Se sostiene que el acusado hizo suyos determinados bienes de la sociedad que continúa poseyendo, y que percibió la restitución de la fianza, la mitad del IVA recibido con ocasión de la venta del fondo de comercio y 8.000 euros entregados en metálico por el legal representante de ESTALTRON, S.L., apropiándose de tales cantidades en su beneficio, sin reintegrarlos al haber social.
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Al hallarnos ante una sentencia absolutoria ha de acudirse a dos modalidades posibles de impugnación: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el supuesto de que la sentencia carezca de motivación o el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho fundamental por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( SSTC 82/2001 , 125/2002 , 137/2002 , 147/2002 , 119/2003 , 142/2003 , 12/2004 , 159/2004 , 18/2005 y 141/2006 ; y SSTS 434/2003, de 2-9 ; 614/2003, de 5-9 ; 401/2003, de 24-10 ; 770/2006, de 13-7 ; 241/2008, de 14-5 ; y 1290/2009, de 23-12 ); o, como segunda opción, la vía del art. 849.2º de la LECrim ., aplicable cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma, en esencia, que consta probado que el acusado, mediante documento público de 15 de enero de 2007, constituyó junto a Genaro la sociedad MANGlA & BEVI, S.L., cuyo objeto social consistía en el establecimiento y explotación de actividades relacionadas con la hostelería y la restauración, así como la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios. El acusado intervino en la constitución en calidad de administrador de la sociedad ASESORIA GASTRONÓMICA IMPORT-EXPORT, S.L., que es la socia mayoritaria. En el momento de su constitución se estableció que ambos socios serían administradores mancomunados de la sociedad. Mediante documento público de 5 de julio de 2007, se efectuó una ampliación de capital en la que se permitió la entrada como nuevos socios a Braulio , Marino , Silvio , Hernan y Onesimo . El 1 de noviembre de 2007 la sociedad puso en funcionamiento el restaurante IL PANINO CAPRICCIOSO.
Debido a la falta de entendimiento existente entre los dos socios fundadores y mayoritarios, en fecha 14 de marzo de 2008, la Junta de Socios acordó aceptar las dimisiones presentadas por Genaro y por el acusado, nombrándose como administrador único a Braulio .
En Junta de 20 de octubre de 2008, se aceptó la dimisión presentada por Braulio , se aprobó la gestión del administrador saliente y se nombró como administrador único al acusado, con los votos en contra de todos los socios que consideraban que debía procederse a la disolución y liquidación de la sociedad, excepto los del acusado y Braulio . No constando que estos acuerdos se elevaran a públicos e inscribieran en el Registro Mercantil, ni que los socios que consideraban que debía procederse a la disolución de la sociedad lo hubiesen instado judicialmente.
El acusado, además de ser el administrador social, como único socio con conocimientos en hostelería, era el chef del restaurante, encargándose individualmente de su gestión.
Debido a las graves pérdidas sufridas por la sociedad, en Junta de 16 de enero de 2009 los socios acordaron por unanimidad no disolver la sociedad, pese a la situación de sobreseimiento general de pagos, e instar al administrador a fin de que solicitase la declaración de concurso. No constando que tal acuerdo se elevara a público y se inscribiera debidamente en el Registro Mercantil.
Ante la falta de liquidez de la sociedad, el acusado, en su calidad de administrador, requirió al resto de socios, mediante burofax de 12 de febrero de 2009 y mediante acta notarial de 17 de febrero de 2009, a fin de que efectuasen una nueva aportación económica para contar con dinero suficiente para asumir los gastos del procedimiento judicial concursal, a lo que el resto de socios se negó o no contestó.
Por lo anterior, y con la finalidad de paliar deudas existentes, el acusado traspasó a la sociedad IDEAS y PASTA, S.L., de la que también era administrador, diverso mobiliario del restaurante consistente en un televisor de plasma, cinco jardineras con sus respetivas plantas y diversas mesas y sillas. Asimismo, también transmitió los vinos y cavas del restaurante a otra sociedad participada por él, GASTRONÓMICA IMPORT-EXPORT, S.L. Todos estos efectos han sido pericialmente tasados en la cantidad de 10.493,43 euros, sin que haya quedado suficientemente acreditado que el acusado se apropiase de dicha suma.
También por las razones aludidas, el acusado, en su condición de administrador de MANGlA & BEVI, S.L., con fecha 1 de marzo de 2009 cerró el restaurante, decidiendo traspasar el local donde se encontraba IL PANINO CAPRICCIOSO. Así, con fecha 30 de julio de 2009 renunció al contrato de arrendamiento en favor de la sociedad ESTALTRON, S.L., cediéndole el fondo de comercio por valor de 170.400 euros, sin que tampoco haya quedado fehacientemente acreditado que hiciera suyo el dinero recibido.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y testifical; y concluye que no se ha acreditado que el acusado se apropiara del importe obtenido por la venta de bienes muebles y mercaderías de MANGIA & BEVI, S.L., sirviendo dichas cantidades para pagar a proveedores, acreedores, trabajadores y suministros. Asimismo, que el acusado decidió traspasar el local donde estaba el restaurante ante la urgencia de liquidez de la sociedad; esta operación se materializó mediante contrato de fecha 30 de julio de 2009 celebrado entre el propietario del local, Celso , y el acusado en nombre y representación de MANGIA & BEVI, S.L., en el que se renunciaba al contrato de arrendamiento del local y se cedía el fondo de comercio a favor de ESTALTRON S.L., por valor de 170.400 euros, y parte del pago de esta cesión de negocio se realizó con unos pagarés de Barclays, extendidos por ESTALTRON, S.L. a favor de MANGIA & BEVI, S.L., que resultaron algunos de ellos impagados, así los de los meses de agosto de 2011 hasta mayo de 2012 por falta de fondos, y los de junio a octubre de 2012; y, además, con la cantidad percibida se abonaron deudas de MANGIA & BEVI, S.L. desde julio de 2009 hasta octubre de 2010 por importe de 71.987,75 euros, relacionadas con la actividad de la sociedad (proveedores, trabajadores, suministros, préstamos bancarios y honorarios de economistas y abogados).
La sentencia de instancia examina con rigor la prueba de que se dispuso y descarta razonablemente que nos encontremos ante un delito societario y un delito de apropiación indebida. Argumenta que, en definitiva, el negocio de restauración que regentaba el acusado funcionaba mal desde el principio, coincidiendo con la época de la crisis, llevándole a la necesidad de realizar los actos descritos ante la imperiosa necesidad de obtener fondos para pagar las deudas que se generaban. No considerando acreditado que se haya apropiado de los ingresos percibidos, y, en todo caso, albergando serias dudas, que llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio de conformidad con el principio in dubio pro reo.
En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Las cantidades percibidas por la venta de los bienes y por la resolución del contrato de arrendamiento del local de negocio con traspaso del fondo de comercio fueron destinadas al pago de deudas de la entidad, sin que quepa afirmar una apropiación por el acusado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
