ATS 1541/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 6/2012 dimanante del Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, con fecha 9 de marzo de 2016 , en la que se condenó a Humberto como autor de un delito continuado de abuso sexual, en la modalidad agravada de haberse prevalido del parentesco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y imponiéndole la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad por tiempo de 6 años y prohibición de comunicación y de acercamiento a la víctima menor, a menos de 200 metros de su domicilio y lugar en que se encuentre, por tiempo de 15 años y a que se indemnice a la víctima en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 20.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Humberto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Gutiérrez Aceves, articulado en los seis motivos siguientes: dos por quebrantamiento de forma, cuatro por infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Purificacion , a través del escrito presentado por el Procurador Ángel Donaire Gómez.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM . En el motivo segundo y tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar todos los medios pertinentes de prueba. Dado su contenido los analizaremos conjuntamente.

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión por la denegación de una prueba pericial que tenía por objeto la designación de un equipo cualificado para valorar lo relatado por el menor y la influencia en su testimonio de las evaluaciones realizadas así como del tratamiento psicológico. Y todo ello a la vista del informe realizado por el EICAS de fecha 23/09/2010. Dicha prueba fue denegada por el auto de fecha 24 de marzo de 2015. Consta al folio 359 de las actuaciones, que al suspenderse el comienzo del juicio, el acusado vuelve a solicitar dicha prueba con carácter previo al comienzo del mismo, motivo por el cual la Sala de instancia dictó una providencia con fecha 20 de abril de 2015, en la que se deniega la prueba pericial, señalándose el día 1 de julio de 2015 el comienzo de las sesiones del juicio oral. Contra dicha providencia, el acusado interpuso un recurso de súplica que fue resuelto por la Sala de instancia mediante auto de 1 de julio de 2015, volviendo a denegar la prueba.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el supuesto de autos, la práctica de la prueba a la que se refiere el recurrente, fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales y denegada por los dos autos dictados por esta Sala de instancia con base en la falta de relevancia y necesariedad. Concretamente, el auto de 1 de julio de 2015, fundamenta la denegación porque existen en la causa varios informes periciales sobre el estado psicológico del menor Benito ., tales como el elaborado por el Equipo de Orientación Escolar de Camas; el elaborado por la Forense Constanza ; y por último, el elaborado por la psicóloga designada por la defensa, a quiénes se les pudo preguntar en el acto de juicio sobre todos los detalles de sus informes bajo los principios de la mediación y contradicción.

   La prueba propuesta era innecesaria ya que se realizaron un total de 5 informes periciales y en el acto de juicio comparecieron los peritos que los emitieron, contestando a las preguntas de las partes y aclarando las diferencias existentes entre sus respectivos informes. Las pruebas periciales que el recurrente analiza y que considera que llegan a conclusiones distintas, utilizaron los mismos criterios de valoración, si bien era clara la dificultad que presentaba determinar la fiabilidad del testimonio de un menor con la edad comprendida entre 3 y 5 años por la escasa verbalización y espontaneidad. Se trata por tanto de la pericia de otras pericias.

   La prueba carece de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, ya que las pruebas periciales propuestas no versan sobre cuestiones distintas a las otras pruebas periciales admitidas y cuyos informes fueron ratificados por los peritos en el acto de juicio, sino que se trata de una "pericia sobre pericia" o de "prueba sobre prueba" que es inadmisible por su propia innecesariedad ( STS 177/2016, de 2 de marzo y STS 1107/2011, de 18 de octubre ).

   A mayor abundamiento, la prueba pericial no era la única prueba determinante para que la Sala obtuviera una conclusión condenatoria, sino que existen otras pruebas con mucha relevancia como la exploración del menor y los testimonios de los familiares de éste.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión por la denegación de la exploración judicial del menor. Dicha prueba fue solicitada en el escrito de acusación provisional y al ser denegada por auto de 24-3-2015, se volvió a solicitar en el inicio del acto de juicio, formulándose protesta.

2. Hemos dicho en la STS 1016/2012, de 20 de diciembre , que cuando se den las circunstancias de acentuada minoría de edad del testigo-víctima, comprobación por el propio Tribunal (con los asesoramientos pertinentes en su caso) de la realidad y corrección técnica de la exploración y de su grabación en soporte audiovisual, fácilmente reproducible en la vista, y de que se han salvaguardado los principios de inmediación, contradicción y defensa, podrá tenerse la exploración por realizada, y surtir los efectos probatorios que correspondan, sin necesidad de su repetición en el juicio oral .

   En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales [ STS 735/2015, de 26 de noviembre ].

3. En el caso que nos ocupa, la denegación de la exploración del menor como prueba en el acto de juicio, no generó una indefensión material determinante de una nulidad del juicio. El Tribunal examinó esa grabación de imagen y sonido que consistía en una entrevista del menor con una psicóloga, que pudieron presenciar a su vez, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, el Juez instructor, el acusado y algunos familiares del menor. Tras la exploración, la psicóloga se dirigió a la Sala anexa donde se encontraban los anteriormente citados para que les indicaran las preguntas que querían hacer al menor, continuando acto seguido la exploración.

   Pese a que la defensa propuso la exploración del menor en el acto de juicio, la psicóloga desaconsejó dicha prueba porque el menor había reaccionado mal ante la posible intervención en el acto de juicio y se podría incurrir en victimización secundaria. Por ello la Sala de instancia decidió en interés del menor y contando con prueba preconstituida de la grabación cuyo visionado tuvo lugar en el acto de juicio, denegar la nueva exploración del menor. Ninguna indefensión se ha generado al recurrente, ya que se practicó la prueba con todas las garantías y la defensa pudo interrogar al menor a través de la psicóloga en el momento de llevarse a cabo la prueba preconstituida.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto y sexto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente existe una falta de motivación de la sentencia, en relación tanto a la prueba de cargo que fundamenta su condena, como a la prueba de descargo. La prueba practicada no es suficiente para acreditar los hechos que se le imputan. Ambos motivos realizan un análisis de la prueba. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. Para la Sala de instancia consta probado, en síntesis, que Humberto vivía en su domicilio con su pareja Purificacion y el hijo de 4 años que tienen en común. En fechas no determinadas y en sucesivas ocasiones, hasta el día 24-2-2010, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando los momentos en que Purificacion se ausentaba del domicilio, proponía al menor jugar "al juego de las pichas" o "juego de los médicos buenos". Dichos juegos consistían en besarse la boca, masturbaciones y felaciones mutuas, así como chuparse el ano mutuamente. A raíz de estos hechos, el menor Benito . presenta trastornos de sueño, episodios de incontinencia urinaria y un alto nivel de ansiedad.

   En el Fundamento Jurídico Primero a Tercero de la Sentencia, la Sala de instancia analiza de forma pormenorizada la prueba preconstituida relativa a la declaración del menor que considera como prueba fundamental, y llega a conclusiones totalmente distintas de las del recurrente.

   En primer lugar, la ausencia de móviles espurios de la víctima viene comprobada por el Tribunal de instancia al coincidir los testimonios de todos los testigos. No existían problemas de convivencia ni conflictos previos.

   En segundo lugar, constata la verosimilitud de su testimonio, al no existir para el Tribunal, contradicciones importantes en el mismo. Su relato es coherente y lógico, ya que sitúa los hechos en espacio y tiempo, pese a que tenía una corta edad. En la exploración narra los juegos que tenía con su padre a preguntas de la psicóloga y lo explica con unos muñecos. El menor se refiere a una serie de juegos con una connotación claramente sexual. Incluso refiere haber intentado jugar con otros niños a los juegos que su padre le enseñaba.

   Esta declaración se encuentra avalada por múltiples corroboraciones como son: la declaración de la madre del menor, que junto con la abuela y una hermana vieron al menor cómo intentaba hacerle una felación a un primo suyo, manifestando de forma espontánea que "era lo que hacía con papá". La madre comenzó en este momento a observar comportamientos del menor excesivamente sexualizados, de ahí que acudiera a servicios sociales y denunciara meses más tarde. Las pruebas periciales son analizadas detenidamente en la sentencia, habiendo coincidido todos ellos en que la técnica de "Análisis de la Validez de la Declaración" aplicada a los menores entre los 3 y 5 años, pese a tener una fiabilidad relativa, porque sus verbalizaciones suelen ser breves, poco espontáneas y escasamente contextualizadas, es lo suficientemente significativa. Por ello complementan el diagnóstico con la valoración de otros datos contextuales y otras fuentes que verifiquen y apoyen el testimonio del menor.

   En relación a la prueba de descargo, la sentencia de instancia se refiere a ella al analizar el testimonio de la tutora del menor que afirma que su comportamiento es normal. Para la Sala de instancia dicho testimonio no cuestiona el resto de pruebas anteriormente expuestas, ya que es perfectamente compatible el comportamiento del menor con la realidad de los hechos.

   En relación a la falta de motivación denunciada, es de sobra conocido que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho al dictado de una resolución sobre el fondo del asunto que sea suficientemente motivada. Así, para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

   En el caso de autos, pese a que el recurrente denuncia la inexistencia de una motivación jurídica que respalde la realidad de estos hechos, lo cierto es que la Sala de instancia razona las bases que ha tenido en cuenta para considerar acreditados los contactos sexuales que el recurrente tuvo con su hijo.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, los motivos no pueden prosperar.

   Los motivos deben inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: