ATS, 16 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10439A |
| Número de Recurso | 1436/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Antonio Bravo, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 96/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 262/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Badajoz.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Lourdes Madrid Sanz, en nombre y representación de la mercantil Antonio Bravo, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrida, alegando la existencia de causas de inadmisión de los recursos
En cumplimiento de los artículo 483.3 y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha solicitado la inadmisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC ; así pues, en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
La mercantil recurrente ha formulado el recurso de casación en su modalidad de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; alega un motivo único (página 3 del escrito de interposición) en el que denuncia a la infracción de loa artículos 7 , 1255 , 1256 , 1258 , 1265 y 1266 CC , de los artículos 79 y 79 bis LMV en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , y los artículos 58 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero . En el desarrollo de este motivo único cita, distribuidos en tres apartados, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que justificaría el interés casacional, sobre diversos aspectos relacionados con la controversia; si bien, en lo esencial, atendidas las alegaciones efectuadas en el apartado denominado problemática jurídica planteada, la tesis del recurso es la existencia de error en el consentimiento derivado de la defectuosa información recibida por parte del banco y el desconocimiento de su carácter aleatorio y su naturaleza compleja.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan dos motivos en los que se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia con cita del art. 218 LEC ; se alegan defectos de motivación ya que, según se expone, en la sentencia recurrida no se han abordado los elementos probatorios analizados en el recurso de apelación discordantes con la sentencia de primera instancia, e incongruencia porque, según se expone, en contra de lo que se declara en la sentencia recurrida, no se alegó dolo como causa de nulidad.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1. LEC , puesto que se desarrolla al margen de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Así se pone de manifiesto cuando la mercantil recurrente -en el escrito de interposición- expresa que la contratación se hizo " ignorando siempre la naturaleza compleja y aleatoria del contrato, circunstancias de las que nunca fue alertado, a las que no podía acceder debido a su falta de conocimiento en este tipo de productos, y de las que era obligado informar a la entidad "; en definitiva, lo que afirma el recurrente es su desconocimiento del riesgo pero lo hace eludiendo que se ha declarado probado que fue informado de que podría tener liquidaciones negativas si los tipos de referencia estaban por debajo del 3,82 %, que se hicieron ejemplos y simulaciones de funcionamiento y que el representante legal ha reconocido que había tenido suscrito con un banco distinto un producto semejante por que hubo de abonar a su cancelación -anterior a la suscripción del que es objeto del litigio- el importe de 50.000 euros, y también prescinde de otras conclusiones fácticas como las relativas al perfil del recurrente y su experiencia en contratos bursátiles de cierta complejidad.
De manera que en la fundamentación del recurso de casación -que se desarrolla en su mayor parte poniendo de manifiesto la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales sobre diversas cuestiones que se plantean en esta clase de litigios y describiendo ciertos pasajes de la sentencia recurrida- se elude que se ha declarado probado que el representante legal de la demandante fue informado sobre la posibilidad de liquidaciones negativas y que conocía que la cancelación anticipada podía ser onerosa para el cliente. Es más, se concluye con una afirmación (se alega que la sentencia recurrida exige un nivel de diligencia mucho mayor al cliente y suaviza notablemente las exigencias informativas del banco) que solo es parcialmente cierta (f. J. Octavo, en sus dos últimos párrafos, de la sentencia recurrida), pues la ratio decidenci [razón decisoria] de la sentencia recurrida no resuelve exclusivamente sobre la exigencia de una especial diligencia al cliente; la diligencia del cliente es un tema que no afecta a la existencia de error, sino a su excusabilidad, y en la sentencia recurrida no se ha declarado la existencia de error porque -valorando todas las circunstancias concurrentes- se ha llegado a la conclusión de que el cliente supo el riesgo.
Esto implica, además, la carencia de fundamento del recurso porque, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, la pretensión impugnativa del recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta Sala.
En la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, esta Sala se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en numerosas sentencias ( SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras).
La sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial de esta Sala en esta clase de procesos sobre nulidad de productos complejos de inversión, como son los contratos de permuta financiera (swaps), conforme a la cual, el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque sí puede incidir en su apreciación; de manera que si consta que el cliente supo el riesgo del negocio no hay error invalidante.
De acuerdo con esta doctrina, si en el proceso queda acreditado que el cliente supo el riesgo del producto no hay error esencial y excusable, aunque el banco no haya cumplido cabalmente la obligación que el impone la norma sectorial del mercado de valores sobre la información a suministrar al cliente no experto.
Es más, esta Sala, en alguna ocasión, incluso ha tomado en consideración el concreto perfil del cliente que, aun siendo minorista, puede entender el riesgo del producto o le es exigible un cierto nivel de diligencia ( STS de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 , que -si bien se refiere a la contratación de una hipoteca multidivisa- contiene una doctrina -f.j. séptimo- que no es más que la concreción de la antes fijada en la citada sentencia del pleno); en el presentes caso, aunque el perfil del cliente en puridad no pueda calificarse en términos técnicos-jurídicos como profesional, ha sido apreciado por la sentencia recurrida -junto a otras circunstancias fácticas que antes se han expuesto (contratación de un swap anterior con otro banco por el que hubo de satisfacer el precio de cancelación de 50.000 euros)- como el de una persona avezada en la contratación bancaria incluida la compleja y de riesgo como negociaciones con derivados.
Todo lo expuesto exige añadir que ninguno de los hechos en los que basa la sentencia recurrida para afirmar que el cliente supo el riesgo ha sido combatido -por erróneo o arbitrario- en el recurso extraordinario por infracción procesal, como después se verá.
La inadmisión del recurso de casación implica, por aplicación de la d. final 16ª LEC , la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
En todo caso, los motivos articulados incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
En el motivo primero porque el deber de motivación se cumple exponiendo la razón causal del fallo. Según se declara en la STS de 29 de septiembre de 2016, rec. 508/2014 "con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso, aunque resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia". La sentencia recurrida expresa razonadamente los elementos fácticos y jurídicos que justifican el fallo; cuestión distinta es que la mercantil recurrente no comparta el enfoque del enjuiciamiento realizado, y debe recordarse, además, que el deber de exhaustividad y motivación no impone una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones o perspectivas que planteen las partes ( STS de 29 de marzo de 2016, rec. 1159/2015 , y las que en ella se citan).
En el motivo segundo, porque la lectura de la sentencia recurrida permite comprobar que no se ha confundido en ella la acción ejercitada; la referencia a la falta de prueba del dolo es un argumento más que -puesto que según dice la recurrente no lo alegó- no le perjudica; además, en este motivo la mercantil recurrente elude que la propia sentencia recurrida, a continuación del razonamiento que parcialmente se transcribe en el motivo, declara que la mercantil demandante no ha basado su demanda en la existencia de dolo. Es -como se ha dicho- un razonamiento hecho a mayor abundamiento.
En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuada en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien cabe efectuar las siguientes precisiones:
Es cierto que puede cuestionarse la calificación del cliente como profesional y que la circunstancia de que sea administrador de varias sociedades no permite presumir su carácter de experto, pero la utilización por la sentencia recurrida del término profesional no lo es tanto en términos jurídicos (de acuerdo a la configuración de esta clase de clientes en la normativa MiFID) como en el sentido de cliente avezado, acostumbrado a la contratación (términos que utiliza junto al primero); es decir cliente que, aun siendo minorista, puede entender el riesgo del producto (en concreto cliente que había contratado anteriormente productos derivados de cierta complejidad y un swap en el que satisfizo un relevante importe de cancelación).
Igualmente, puede cuestionarse la eficacia de la documentación contractual por sí misma y de la cláusula predispuesta sobre el riesgo para excluir el error, que encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, pero lo cierto es que la sentencia recurrida no se basa para excluir el error exclusivamente en esos elementos y fija unos hechos, entre ellos los ya mencionados consistentes en que el cliente fue informado de la posibilidad de liquidaciones negativas si el tipo de referencia bajaba de 3.82%, con ejemplos y cifras simuladas, que el cliente sabía el importante coste que podría suponer la cancelación anticipada por haber cancelado un swap anterior contratado con otra entidad bancaria, y que el cliente estaba familiarizado con otros productos derivados, que han servido de base para excluir el desconocimiento del riesgo que es premisa de la existencia de error, y que no han sido combatidos por la recurrente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, poniendo de manifiesto el error notorio en la valoración de la prueba ( art. 469.2.4.º LEC ).
La parte recurrente tiene la carga de combatir la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, por lo que no es posible que acceda a casación un recurso planteado casi en términos abstractos (es decir, poniendo de manifiesto la existencia de criterios dispares entre Audiencias Provinciales sobre aspectos relacionados con la controversia, sobre los que desde un plano teórico puedan encontrar apoyo en la doctrina de esta Sala algunas de sus alegaciones) pero eludiendo las peculiaridades fácticas del concreto proceso.
Resta por precisar que tiene razón la recurrente al exponer -al inicio de su escrito de alegaciones- la existencia de un error mecanográfico padecido en la providencia por la que se pusieron de manifiesto a las partes la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, al consignar el número del precepto que tipifica la primera de las causas; si bien esta circunstancia no provoca indefensión a la mercantil recurrente (que tampoco la ha alegado), dado el contenido descriptivo de la causa que se consigna en la mencionada providencia.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto representación procesal de la entidad Antonio Bravo, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 96/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 262/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Badajoz.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
3 . Imponer las costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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