ATS, 11 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 65/14 seguido a instancia de Dª María Antonieta contra BONNYSA AGROALIMENTARIA, S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 15 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio en nombre y representación de Dª María Antonieta , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de septiembre de 2015 , en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, se revoca el fallo combatido y declara la procedencia del despido de la actora de fecha 29-11-2013, con derecho a la indemnización ex art. 53.1 ET . En el caso la actora, que prestaba servicios para la empresa Bonnysa Agroalimentaria SA como peón especialista, vio extinguido su contrato de trabajo por causas productivas y organizativas el 29-11-2013. La demandada que cuenta con más de 300 trabajadores, procedió al despido objetivo de 3 trabajadores en el centro de trabajo de la actora el 20-5-2013; entre el 15-11-y 2-12-2013 procedió al despido de 18 trabajadores más. Y a lo largo de 2013 despidió de otros centros a 8 trabajadores más. La empresa demandada ha procedido a contratar a más de 470 trabajadores desde noviembre de 2013, de fijos discontinuos, eventuales y algún fijo. En el centro de trabajo de al actora --plante de envasado-- se ha mantenido la ocupación efectiva prácticamente todo el año de los trabajadores discontinuos y con contratación de eventuales.

La sentencia de instancia calificó el despido como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad. Sin embargo, tal parecer, como hemos anticipado, no es compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto que el despido no fue en represalia por no aceptar el cambio de contrato de fijo a fijo discontinuo, y ello por cuanto no existen acciones judiciales, procedimientos o quejas interpuestas por la actora en el ejercicio de sus derechos como trabajadora, ni denuncias ante la Inspección de Trabajo u otro organismo administrativo, ni quejas o reclamaciones en el seno de la empresa, sin que pueda entenderse como tal conversaciones con los enlaces sindicales para proponer soluciones alternativas una vez que el despido objetivo ya le había sido comunicado. Añade la Sala que lo que realmente se produjo fue la concesión por parte de la empresa de una alternativa a la opción de extinguir los contratos de trabajo a que se veía abocada por el descenso de la producción, y ante lo infructuoso de las medidas aplicadas para garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores y mantenimiento del empleo (despidos individuales, jornada en otros centros de trabajo, distribución irregular de la jornada), ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos fijos en fijos discontinuos, garantizándoles el llamamiento y con preferencia a prestar servicios en su centro de trabajo frente a cualquier otro trabajador e incluso a los trabajadores fijos-discontinuos ya existentes con anterioridad, aceptando algunas de las trabajadoras y otras no, sin que se haya represaliado a la actora por la defensa de sus derechos, ya que el empresario ha probado que el despido obedece a causas extrañas a la vulneración de derechos fundamentales. Por último, señala la Sala que la medida extintiva es procedente teniendo e cuenta el objeto y tipo de actividad de la empresa que depende de los ciclos de las campañas de frutas y hortalizas, por lo que concurren causas productivas y organizativas derivadas del descenso de la producción y las unidades de productos de coco y granada, que obliga a ajustar la plantilla al desequilibrio producido por la bajada de producción.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, por entender que el despido se produjo en represalia por su negativa a transformar el contrato fijo en fijo discontinuo, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de febrero de 2015 (Rec. 886/2014 ), en la que consta que la actora prestaba servicios para la empresa GSS Venture como coordinadora, en la oficina de la vivienda de la Comunidad de Madrid de la Avda. Príncipe de Asturias, con jornada de 39 horas semanales. El 17-02-2013, la Comunidad de Madrid comunicó a la empresa que por razones organizativas y de contención del gasto público, se procedería el 11-11-2013 al cierre de cuatro de las oficinas de la vivienda (entre las que no se encontraba aquella en la que prestaba servicios la actora); el 25-11-2013, que por idénticas causas se cerraría otra oficina (que tampoco es en la que prestaba servicios la actora); y el 27-11-2013, que por idénticas razones se requería la reorganización de la prestación del servicio, mediante la reducción del horario de atención presencial al público en la oficina de la Avda. de Asturias (en la que prestaba servicios la actora), de lunes a viernes de 9.00 a 17.00 horas de forma ininterrumpida, y la atención telefónica a través del 012 de lunes a viernes de 9.00 a 14.30 horas, siendo la fecha prevista de reducción horaria el 02-01-2014. Como consecuencia de todo ello, se acordó el 28-11- 2013 entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, que los afectados por la reducción de los horarios impuesta por la Comunidad de Madrid, podrían solicitar a la empresa una reducción de jornada desde el 01-01-2014, teniendo los que se adscribieran voluntariamente a dicha medida prioridad absoluta para cualquier incremento de horas que pudiera existir, procediendo la empresa a distribuir un comunicado a los trabajadores en que se indicaba que siendo factible que le fuera adjudicado el servicio, puesto que había sido la única empresa licitante, procedería a reducir las horas del contrato mediante modificación sustancial de condiciones de trabajo, proponiendo acuerdos voluntarios para reducir la jornada o la extinción indemnizada pactada, comunicando la empresa a la trabajadora el 10-12-2013 el despido por causas objetivas con efectos desde ese mismo día.

En instancia se declaró la nulidad del despido de la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que tras el ofrecimiento a la actora de acogerse voluntariamente a al reducción de jornada, y la abstención de ésta de aceptar la oferta, la empresa procedió a su despido, existiendo una relación de causalidad adecuada entre el ejercicio del derecho de la trabajadora a negarse a la reducción de su jornada y el despido, debiendo tenerse en cuenta que otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de jornada, vieron como la empresa procedió a la modificación unilateral de sus condiciones de trabajo reduciendo su jornada, lo que motivó que alguno de ello solicitara la extinción indemnizada de la relación laboral, lo que no ocurrió en el caso de la actora, en que la empresa directamente optó por su despido. Añade la Sala que no puede acogerse la tesis de la empresa que defiende que ante la negativa de la actora a aceptar voluntariamente la reducción de jornada, no era posible cambiar su contrato de a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, por lo que la única solución era el despido, y ello por cuanto en la oficina en que prestaba servicios la actora había otros 31 empleados con jornada completa de los cuales 27 la vieron reducida, mientras que otros 4 mantuvieron su duración íntegra, por lo que la empresa no ha probado las razones por las que respetó a otros trabajadores la duración completa de la jornada. Por último, señala la Sala que sorprende que la empresa, que esgrime causas respecto a que existían motivos para despedir a la actora puesto que era la única opción posible, sin embargo no solicite la procedencia del despido, de lo que se deduce que en realidad no se probaron las causas económicas esgrimidas en la cara de despido, ni la razonabilidad del despido de la demandante, al no acreditarse por la empresa que el puesto de trabajo perdió interés o rentabilidad.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora fue despedida por causas productivas y organizativas, que se dan por probadas, mientras que en la sentencia de contraste el despido fue por causas económicas que no se dan por probadas, sin que la empresa además argumentara que se debía declarar la procedencia del despido. Hay que tener en cuenta, además, que en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa, ante la situación existente, ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos de fijos en fijos discontinuos, tras diversas medidas tendentes a garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores y el mantenimiento del empleo tales como despidos individuales, jornadas en otros centros, distribución irregular de la jornada, etc. procediendo al despido de todos los trabajadores que no aceptaron la transformación al existir circunstancias productivas que impedían la prestación de servicios (al considerarse acreditadas por la Sala las causas tras dejar de producirse el coco y la granada, y además descender las unidades de productos) y que obligaban a un reajuste de la plantilla; por el contrario en la sentencia de contraste lo que consta es que a otros compañeros de la actora que no aceptaron la reducción de la jornada, la empresa procedió a la misma tras la correspondiente modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo así que a la trabajadora no se le modificaron sus condiciones sino que se procedió a su despido sin más, además de constar que existían otros trabajadores que tenían jornada completa sin que se probara por la empresa las razones por las que se redujo la jornada a unos y a otros no, y la razón por la que a la actora no se le redujo la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo sino que se procedió al despido. En atención a todo ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido por entender la Sala que la empresa tenía causa para proceder al despido por causas objetivas de la trabajadora, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad como consecuencia de que la empresa no pretendió la procedencia del despido, y además no justificó la existencia de las causas objetivas esgrimidas, de lo que se deduce que el despido fue en represalia por la negativa de la trabajadora a aceptar la modificación de jornada propuesta, máxime cuando no modificó a la trabajadora la jornada vía modificación sustancial de condiciones de trabajo, como así hizo con otros trabajadores.

El siguiente motivo gira sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE, que se opone a una normativa como la Española que tiene como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo cuando este criterio obstaculiza el procedimiento de información y consulta de tal manera que si toma como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trataran deberían calificarse de "despido colectivo", según la directiva, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13-5-2015 [ C- 392/13 , Rabal Cañas]. Esta importante sentencia dictaminó que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la "empresa " como única unidad de referencia, concluyendo que: "el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo(...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)".

Ahora bien, lo primero que se observa es que concurre desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, pues la ahora recurrente no planteó en el momento procesal oportuno tal extremo.

Sobre este extremo -cuestión nueva--, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

Siguiendo el iter argumental del recurso, se plantea una última cuestión en relación a la interpretación y aplicación de la doctrina del buen comerciante, discutiendo si la decisión de amortizar un puesto de trabajo y a la vez cubrir muchas vacantes o de creación ex novo es una medida racional que se ajusta al estándar de conducta del buen comerciante, haciendo referencia a dos sentencias de esta Sala dictadas el 23-9-2014 rec. 231/13 ), y el 29 de septiembre de 2010 (rec. 3876/2009 ), por lo que debió ser requerido para la que selecciona aquélla que mejor viniera a sus intereses, como tal trámite procesal no se llevó a cabo y a efectos de no dilatar más la tramitación del procedimiento, se procederá a verificar el juicio de contradicción con ambas resoluciones, si bien el recurso reproduce parcialmente la última de las mencionadas.

En lo que atañe a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2010 (rec. 3876/2009 ), se declara la improcedencia del despido impugnado. Consta en ese caso que el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa Global Games Machine Corporation SA en un local que RENFE había arrendado el año 1992 a la demandada en la estación de Sants en Barcelona y cuya vigencia estaba pactada hasta el 30-4-2008. El 22-1-2008, la arrendadora comunicó a la arrendataria la finalización del contrato y el comienzo de obras de ampliación del vestíbulo, que imposibilitaba la prórroga de aquél; por tal causa, el actor fue despedido en 28-5- 2008, alegándose amortización del puesto de trabajo e invocándose el art. 52.c ET . En la sentencia referencial se declara que no se acredita por la empresa la necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo del actor por las razones que se indican a continuación. En primer lugar, la finalización del contrato de arrendamiento era conocida por la empresa al haberse pactado y anunciado por la arrendadora con tres meses de antelación. En segundo lugar, la empresa tiene una plantilla de 15.000 trabajadores y en las fechas próximas al vencimiento del arriendo efectuó un importante número de nuevas contrataciones para diversos centros de trabajo. Finalmente, la empresa no acredita que tales puestos no eran idóneos para ser cubiertos por el actor, por lo que la falta de ofrecimiento de alguna de esas vacantes o nuevas plazas al actor obedece a estrategia empresarial, y no a imperativos de producción.

Ciertamente entre las sentencias enfrentadas concurren algunos puntos de contacto, hábilmente destacados en el escrito rector del recurso, a pesar de lo cual no podemos declarar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, pues concurren entre ambas diferencias que rompen la necesaria identidad ex art. 219 LRJS , máxime en una materia como la que ahora nos ocupa, trufada de matices casuísticos. Así, en la sentencia de contraste, referida a causas organizativas o de producción, se niega el efecto extintivo porque se da la circunstancia de que la necesidad de amortizar el puesto de trabajo se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida, obrando el dato de que en lugar de proceder a ofrecer las vacantes habidas en la empresa a los trabajadores despedidos, procede a efectuar nuevas contrataciones, de ahí que afirma que la «medida racional» se identifica con el estándar de conducta del «buen comerciante», juicio de razonabilidad y ponderación de principios y derechos constitucionales, por lo que la falta de ofrecimiento de alguna de las vacantes o nuevas plazas al trabajador despedido no deja de obedecer a una estrategia empresarial, y no a imperativos de producción. En definitiva, se hace muy difícil justificar la «necesidad de amortizar» un puesto de trabajo, cuando --como en el caso objeto de litigio-- en la misma empresa se ofertan otras vacantes para análoga categoría y especialidad, de ahí que tal decisión no se presente como una «medida racional», sino más bien una interesada decisión empresarial. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia recurrida, en la que consta la concesión por parte de la empresa de una alternativa a la opción de extinguir los contratos de trabajo a que se veía abocada por el descenso de la producción, y ante lo infructuoso de las medidas aplicadas para garantizar la ocupación efectiva de los trabajadores y mantenimiento del empleo, ofreció a todos los trabajadores la transformación de sus contratos fijos en fijos discontinuos. A ello se anuda que no consta que las nuevas contrataciones fue de trabajadores discontinuos y eventuales, y algún fijo, desconociéndose a qué centros se les adscribió. Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción.

Y por lo que a la sentencia de 23 de septiembre de 2014 (rec. 231/13 ) atañe, se impugna el despido colectivo efectuado por la Agencia Pedro Laín Entralgo, que afectó a 77 de los 108 trabajadores. La Sala estima parcialmente el recurso y declara como no ajustada a derecho la decisión adoptada. Declara: 1) No es contrario al principio de igualdad que el despido afecte exclusivamente a los trabajadores temporales y no a los fijos, puesto que la empleadora ha procedido a la tramitación del despido colectivo siguiendo los criterios de selección previamente fijados por la Ley CA 4/2012 que respeta la prioridad de permanencia de la DA 20ª ET . 2) Es inadecuado el proceso de despido colectivo para reclamar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, ex art 124 LRJS . 3) No hay vulneración del derecho de libertad sindical ni de la negociación colectiva. 4) No se aprecia mala fe en las negociaciones. Se celebraron seis reuniones y hubo ofertas y contraofertas. 5) No procede examinar en la modalidad de impugnación de despido colectivo si la notificación del despido a cada uno de los trabajadores cumple las exigencias del artículo 53.1 a) ET . 6) Ha existido sucesión de empresa entre la Agencia y la CAM -Consejería de Sanidad, si bien la Ley 4/2012 ha excluido que la CAM se subrogue en los contratos temporales, sin que tampoco se aprecie fraude en la decisión. 7) La entidad de los problemas económicos no tienen la gravedad necesaria para justificar la extinción colectiva de la inmensa mayoría de los contratos.

Tampoco con esta sentencia puede declararse la contradicción existente, al tratarse de un despido colectivo por causas económicas seguido en la Administración Pública, en el que se abordan cuestiones diversas a las que ahora nos ocupan.

Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes. Por otro lado, y pese a su discrepante criterio, el motivo suscitado en el ordinal segundo, se trata de una cuestión nueva.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.