STS 2318/2016, 27 de Octubre de 2016

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó, con fecha 29 de junio de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 14 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Rafael Rosa Cañadas, en representación de Dª Inmaculada (sic), contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena en sesión celebrada el 29 de julio de 2010, por el que se aprueba definitivamente la innovación del Plan General de Ordenación Urbanística de dicho Municipio, anulando el último inciso del artículo 160.3.b) del indicado instrumento de planeamiento en cuanto a la obligación que en el mismo se contempla de incluir en los Planes Parciales la previsión de otorgamiento de licencias en las que se incorpore la imposibilidad de segregar o dividir la edificación. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas».

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la Sala de instancia declara textualmente lo siguiente: «En lo que concierne a la cuestión de fondo suscitada, se ciñe la controversia a la procedencia de la inclusión en un Plan General de una previsión como la contenida en el artículo 160.3.b) del Plan General de Ordenación Urbanística de Benalmádema, a propósito de la regulación del contenido de los Planes parciales de sectores de suelo urbanizable destinados al uso hotelero, cuya redacción definitiva, tras la innovación aprobada por el Pleno del Ayuntamiento que aquí se cuestiona, es la que sigue: "Los planes parciales de estos sectores, se destinarán única y exclusivamente al "Uso Hotelero", comprendiendo este los espacios o locales, destinados a alojamiento temporal con instalaciones comunes, tales como hoteles, moteles y apart-hoteles, así como las instalaciones anejas complementarias, tal y como se definen en el Decreto 47/2004, de 10 de febrero, que regula los establecimientos hoteleros en Andalucía, en concordancia con la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo de Andalucía. Debiendo incluirse en la normativa particular del PPO que desarrolle estos sectores la obligación de incorporar al acto concreto del otorgamiento de licencia urbanística, la anotación en el Registro de la Propiedad del uso o destino de carácter hotelero de la edificación, y la imposibilidad de segregar o dividir esta edificación".

»Claramente se trata, con la anterior disposición, de preservar el uso o destino hotelero asignado por el planeamiento, ciñéndose la controversia a la incompatibilidad o no de dicho uso característico con la constitución o sometimiento de la edificación al régimen de la denominada "propiedad tumbada" o propiedad horizontal que regula la Ley 49/1960, de 21 de julio».

También se declara por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Lo primero que debemos notar, aunque sea una obviedad, es que el régimen jurídico del uso residencial y del uso hotelero son netamente diferenciados, como corresponde al contenido y finalidad propias de uno y otro uso, lo que se traduce tanto en un distinto tratamiento por parte de la normativa urbanística como en la aplicabilidad o no de cierta legislación sectorial (turística, medio ambiental o de protección de consumidores y usuarios a la que, en principio, resultan ajenas las edificaciones destinadas a un uso meramente residencial).

»En efecto, desde un punto de vista gramatical el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española define la vivienda como "lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas", siendo usual la categorización de los edificios residenciales, en función del número de viviendas que posibilita el planeamiento, en vivienda unifamiliar y viviendas colectivas o plurifamiliares.

»Desde el punto de vista funcional la vivienda, en sentido amplio, es un elemento natural o artificial destinado a servir de refugio y habitación y, más estrictamente, una construcción: que responde a necesidades básicas del uso residencial de una o varias personas; que ha de cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación y a los exigidos por el Código Técnico de la Edificación; y que requiere, al menos, como elementos caracterizadores, de cocina, aseo y habitación, siendo la distribución y el número de estancias variable en función de la tipología constructiva.

»Hotel en cambio -término que proviene del vocablo francés "hôtel", que hace referencia a una "casa adosada"- es un edificio destinado a servir de alojamiento temporal a los transeúntes.

»En concreto el Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, regulador de los Establecimientos hoteleros, define tales establecimientos, en su artículo 2.d), como " El conjunto de bienes, muebles e inmuebles, que, formando una unidad funcional autónoma, es ordenado por su titular para la adecuada prestación del servicio de alojamiento hotelero " y los divide en su artículo 20, siguiendo la clasificación introducida por el artículo 37.1 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, de Turismo de Andalucía (artículo 43 de la actualmente en vigor Ley 13/2011, de 23 de diciembre, que ha derogado la citada Ley 12/1999), en cuatro grupos: hoteles, hostales, pensiones y hoteles-apartamentos, constituyendo tales establecimientos hoteleros una especie dentro del género "establecimientos de alojamiento turístico", junto con los apartamentos turísticos, inmuebles de uso turístico en régimen de aprovechamiento por turno, campamentos de turismo o cámpings y casas rurales ( artículo 40 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía ).

»Desde la perspectiva de la normativa urbanística que aquí nos interesa al uso residencial, cuyo contenido y finalidad característica no es sino la construcción y ulterior utilización de viviendas destinadas al alojamiento permanente (ya unifamiliares, ya plurifamiliares y en régimen libre o de protección pública, según los casos) -disponiendo en tal sentido el artículo 2 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo que " El suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos que disponga la legislación en la materia "-, se contrapone el uso hotelero o aquel propio de la edificación destinada a proporcionar alojamiento comunitario y meramente temporal o eventual a los transeúntes, ya se desarrolle dicha actividad, única y exclusivamente, sobre la totalidad del inmueble, ya se desarrolle junto con otras actividades (cuando el uso no es exclusivo), definición en la que resultan incluibles todos aquellos establecimientos que se incluyen en la legislación específica en materia de hostelería y turismo (hoteles, moteles, paradores, albergues, apart-hoteles, etc).

»En cuanto tiene por finalidad la prestación de servicios al público el hotelero suele incluirse entre los usos terciarios.

»La anterior distinción entre uso residencial y hotelero reviste particular importancia desde la perspectiva de la ordenación urbanística, al tener el tipo de uso característico directa incidencia en las infraestructuras, servicios, dotaciones y equipamientos que el planeamiento debe prever, variables en función de una ocupación meramente temporal o, por el contrario, de carácter permanente - artículo 17 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en lo sucesivo LOUA)-, por lo que una eventual alteración del uso o destino de la edificación de residencial a hotelero provoca o puede provocar, como inmediato efecto, un déficit dotacional (en el sentido amplio del término) y, claro está, constituye una frontal conculcación de la normativa urbanística, que impone respetar el uso del suelo en cada caso asignado por el planeamiento [ artículo 8.1 del Real Decreto legislativo 2/2008 , artículos 3.1 , 50 , 51.1.A.a ), 222 y concordantes de la LOUA y artículo 18 de la Ley 13/2011, del Turismo de Andalucía ].

Seguidamente la Sala continúa razonando su decisión con los argumentos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, en el que expresa literalmente que: «Sobre las consideraciones generales que han quedado anteriormente expuestas y centrada la cuestión controvertida, como hemos dicho, en la posibilidad de incluir en un Plan General de Ordenación Urbanística una previsión específica excluyente de la posibilidad de dividir y, más en concreto, de constituir el régimen de la propiedad horizontal cuando el uso característico del suelo previsto es exclusivamente hotelero, debemos comenzar por destacar, con la STS 30 mayo 1997 (recurso 1082/1993 ) que " La propiedad horizontal no es un tipo común de comunidad de bienes -copropiedad romana pro indiviso regulada en los artículos 392 y ss. del Código civil - sino un supuesto de coexistencia de propiedad privada de los elementos privativos y comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes. Es el único que es contemplado en el ordenamiento español, en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. Es decir, ante la realidad de un edificio, o de un complejo urbanístico, o de un centro comercial u otros casos de igual o mayor complejidad, en que coexistan elementos privativos y comunes, tan solo es posible acogerse a la Ley de Propiedad Horizontal para sancionar tal coexistencia y regular sus complejas relaciones de derechos y deberes, toma de acuerdos y participación en los gastos.

» Así, en un principio, dicha ley supuso un avance ciertamente importante en la sociedad y en el derecho, pero es inexorable el paso del tiempo y la verdad de aquel aforismo "el tiempo no está quieto y la norma jurídica, por así decir, le acompaña" traducción literal de die Zeit steht nicht still, und die Rechtsnorm geht sozusagen, lo cual se refleja en el artículo 3.1 del Código civil cuando incluye como elemento de interpretación de la ley, la realidad social. La propiedad horizontal era concebida en un principio como un edificio en que sus viviendas y locales pertenecían en propiedad privada a diversos sujetos, que eran copropietarios de los elementos comunes. Pero este fácil concepto se va complicando cuando llega a extremos en que no hay comunidad de vida, sino tan sólo comunidad de intereses económicos ".

»Hay que partir necesariamente, en esta materia, de la disposición contenida en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, de conformidad con el cual (en su redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio) " En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

» a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

» b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes ".

»Nos encontramos, en suma, ante una mera forma especial de propiedad, careciendo la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal de personalidad jurídica, concebida como centro de imputación de relaciones jurídicas [ SSTS 8 julio 2003 (casación 3418/1997 ), 21 abril 2004 (casación 1638/1998 ), 16 febrero 2006 (casación 1572/1999 ), 18 julio 2007 (casación 3944/2000 ), 13 abril 2012 (casación 934/2009), todas de la Sala primera , entre otras muchas] lo que justifica la representación orgánica (y no ordinaria) que ostenta el Presidente en base a la normativa aplicable, de forma y manera que el Presidente es un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto [por todas STS, Sala Civil, 8 julio 2003 (casación 3418/1997 ) y las que en ella se citan].

»Es importante notar que nos encontramos ante un tipo de propiedad en el que "l a necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares ", tal como puntualiza la STC 301/1993, de 21 de octubre (FJ 3).

»Interesa, asimismo, significar que el propio legislador manifiesta en el Preámbulo de la Ley 49/1960 su intención de alejar la institución de la de la comunidad de bienes ordinaria, regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , pretendiendo llevar al máximo posible la individualización de la propiedad desde el punto de vista del objeto.

»A tal fin, a este objeto de la relación, constituido por el piso o local, se incorpora el propio inmueble, sus pertenencias y servicios. Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación, pertenencias y servicios -abstracción hecha de los particulares espacios- tales uso y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos; pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparablemente unidos, unidad que también se mantiene respecto de la facultad de disposición.

»Con base en la misma idea se regula el coeficiente o cuota, que no es ya la participación en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, activa y también pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales se divide así económicamente en fracciones o cuotas.

»Con el alejamiento del sistema de la comunidad de bienes quedan expresamente eliminados los derechos de tanteo y retracto, exponiéndose en el Preámbulo de la Ley examinada que en tal determinación no solo han sido tomadas en consideración razones técnicas, sino que también han ejercido influjo decisivo tanto la notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi cláusula de estilo la exclusión de tales derechos como " el pensamiento de que no se persigue aquí una concentración de la propiedad de los pisos o locales, sino, por el contrario, su más amplia difusión "».

Prosigue la Sala de instancia declarando lo siguiente en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida: «Así conceptuada la propiedad horizontal y partiendo de la diferenciación entre piso (concepto genérico) y vivienda (locución específica) desde un punto de vista teórico y en una primera aproximación claro está que podría constituirse o someterse al régimen de la propiedad horizontal una edificación cuyos diferentes pisos estén destinados no ya, como es lo usual, a vivienda, sino a un uso hotelero exclusivo en las distintas modalidades autorizadas por la normativa sectorial, si así lo prevé el título constitutivo.

»Atendidas las notas esenciales, contenido, finalidad y régimen jurídico característico del uso hotelero, sin embargo, podemos alcanzar la conclusión de que, si no incompatibilidad, existe una notoria dificultad en orden a la aplicación conjunta y coordinada de una y otra normativa -civil y administrativa- por consideraciones de diversa índole que pasan a exponerse a continuación:

»1º. Así, en primer lugar, resulta inherente a la llamada propiedad horizontal o tumbada la susceptibilidad del aprovechamiento independiente de los diferentes pisos o locales del edificio, según resulta del artículo 396 del Código Civil y del artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 julio de Propiedad Horizontal , en tanto que el establecimiento hotelero aunque puede ocupar, según los casos, la totalidad o parte -independiente o no- de un edificio o conjunto de edificios de forma homogénea (según se trate de hoteles y de hoteles-apartamentos o de hostales y pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la actual Ley 13/2011 y en los artículos 28 al 31 del Decreto 47/2004 ), en todo caso ha de constituir una unidad funcional, según se ha dicho y explotarse bajo el criterio de la unidad empresarial a que hacen mención el artículo 41 de la Ley 37/2011 (sic) - 13/2011 - y el artículo 6.1 del Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de la Consejería de Turismo y Deporte , correspondiendo su administración y la gestión del conjunto a una única persona titular, sobre la que recae la responsabilidad administrativa derivada de su funcionamiento.

»Tales nociones o criterios de unidad funcional y empresarial no se ajustan a la noción del aprovechamiento independiente de los diferentes pisos o locales esencial en el régimen de la propiedad horizontal, término que, de hecho, no utiliza la normativa reguladora de los establecimientos hoteleros, que sustituye la noción de "piso" o "local" por la denominada "unidad de alojamiento", que el artículo 2.e) del Decreto 47/2004 define como " La pieza independiente de un establecimiento hotelero para uso exclusivo y privativo del usuario del alojamiento hotelero, compuesta como mínimo por un dormitorio y, en función del grupo y categoría, de baño o aseo y otras dependencias ".

»2º. Debe significarse, en segundo lugar, que en el caso de los establecimientos hoteleros se trata de inmuebles integrados por unidades de alojamiento complejas, dotadas de instalaciones y servicios, destinados de forma habitual al alojamiento ocasional sin carácter de residencia permanente y estos elementos característicos y necesarios para el desarrollo del uso hotelero -tales como la recepción, las cocinas y comedores en su caso, los salones etcétera- no están contemplados en la Ley de Propiedad Horizontal.

»3º. La propia estructura orgánica de la propiedad horizontal -que debe contar con un Presidente y un administrador y está sometida a un régimen específico de convocatoria de los propietarios para la celebración de las Juntas y adopción de los pertinentes acuerdos- no se ajusta tampoco a las necesidades y exigencias propias de la unidad funcional y empresarial, que impondría bien la constitución de una comunidad de bienes ordinaria o bien, más propiamente y tratándose, como es el caso, en definitiva, de la explotación de un negocio, la titularidad única del negocio o empresa o, en su caso, la adopción de una formula de gestión societaria (con sus órganos y régimen de acuerdos) a la que no se ajusta la propiedad horizontal.

»Y ello máxime teniendo en cuenta:

»a) Que los establecimientos de hostelería deben cumplir con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos en materia de instalaciones y servicios, estado de mantenimiento y conservación, etc..., además de la posibilidad de que en cualquier momento los Ayuntamientos o, en su caso, la Consejería de Turismo y Deporte puedan requerir de sus titulares la ejecución de las obras de conservación y mejora a que hace mención el artículo 27.2 del Decreto 47/2004 , actuaciones preceptivas impuestas directamente por la Ley o, en su caso, por la autoridad administrativa que podrían quedar enervadas y, en todo caso, afectadas de tener que ajustarse su realización a la necesidad de convocatoria previa de la Junta en orden a la obtención de las mayorías y acuerdos en cada caso exigibles (algunos de los cuales pasarían, incluso, por la obtención de la unanimidad o de mayorías reforzadas y son susceptibles de impugnación, en los términos que establecen los artículos 17 y 18 de la Ley 49/1960 ), además de introducir la propia normativa ( artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ) límites específicos a la realización de ciertas modificaciones y alteraciones en el piso o local, vedando la posibilidad de realizar en el resto del inmueble "alteración alguna".

»Y b) La preceptiva existencia en algunos grupos y categorías de establecimientos hoteleros de un Director, al que corresponde la gestión del establecimiento, velando por su buen régimen de funcionamiento y la correcta prestación de todos los servicios ( artículo 40 del Decreto 47/2004 ), cuyas competencias y funciones se solaparían con las legalmente asignadas a Presidente y administrador de la Comunidad de Propietarios.

»4º. Parece oponerse, asimismo, al reiterado criterio de la unidad empresarial la obvia libertad que ha de regir en la enajenación de pisos o locales del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal (ya hemos destacado anteriormente que preside esta materia el criterio de la más "amplia difusión" de la propiedad de los pisos o locales, frente a la concentración que impera como principio rector en la regulación de la explotación y gestión de los establecimientos hoteleros), al que se opondría la imposición al adquirente de la obligación de someterse al indicado sistema de la unidad empresarial y explotación de su piso o local como alojamiento hotelero, rigiendo, además, una prohibición expresa de venta de unidades de alojamiento de establecimientos hoteleros (así, el artículo 72.4 de la Ley 13/2011 tipifica dicha venta como infracción muy grave).

»Y es que debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala Primera ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización.

»5º. Cabe hacer, asimismo, una objeción de sentido inverso a la que acaba de exponerse en el párrafo precedente, como es la eventual inclusión en el título constitutivo o ulterior adopción de acuerdos que restrinjan o incidan directa o indirectamente en la explotación a que vienen destinados los establecimientos hoteleros, al poder contener aquel, en general, disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales ( artículo 5 de la Ley 49/1960 ) y estar sujetos los acuerdos de la Junta de propietarios a un régimen especial de impugnación que incluye causas tasadas por las que tales acuerdos son susceptibles de impugnación ante los tribunales ( artículo 18 de la referida Ley ).

»6º. Son de tener en cuenta, por último, las dificultades añadidas que, respecto a la efectividad del criterio de la unidad empresarial y viabilidad y buena marcha del negocio, ofrece o puede ofrecer la necesaria contribución de todos los propietarios al sostenimiento de los gatos comunes [ artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal ] al que queda, incluso, afecto con garantía real el propio piso o local, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo que se hace preciso invertir para obtener el cobro de las cuotas adeudadas por dicho concepto en vía jurisdiccional o, en su caso, la efectividad de la garantía mediante la enajenación forzosa del piso o local.

»A las consideraciones que han quedado expuestas cabría añadir, como justificación de la prohibición de constitución de la edificación bajo el régimen de propiedad horizontal aquí combatida que, siendo escasa la diferenciación material, desde la perspectiva de la tipología constructiva y de los servicios e instalaciones con que cuenta el inmueble, entre la vivienda habitual y edificaciones destinadas a cierto tipo de alojamientos hoteleros (en particular, los hoteles- apartamentos) resulta patente la eventualidad de que en suelos con destino exclusivo al uso hotelero y al amparo de licencias de obras concedidas para Proyectos ajustados a dicho uso, se termine implantando un uso residencial (en terrenos que, además, tampoco son aptos por su ausencia de servicios -zonas verdes, y dotaciones deportivas, educativas, sanitarias asistenciales, sociales, etc- para soportar tal clase de uso).

»Son argumentos similares a los que se han esgrimido, de hecho, los que han llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a apreciar la incompatibilidad entre suelo destinado a la edificación de apartamentos turísticos y la constitución del régimen de propiedad horizontal, declarando la conformidad a Derecho de la inclusión en una licencia de obras del condicionamiento de no proceder a la división del edificio conforme a la Ley de Propiedad Horizontal ( Sentencias de 29 julio 2008 (apelación 762/2008 ), 11 y 25 de septiembre de 2008 ( apelación 961/2008 y 900/2008 ), 15 de enero de 2009 (apelación 1683/2008 y 1383/2007 ), 15 y 22 octubre 2009 ( apelación 1022/2009 y 1512/2009, respectivamente ) y 10 de diciembre de 2009 (apelación 1337/2009 ), entre otras muchas».

Abunda el Tribunal a quo en explicaciones que justifican su resolución en el siguiente fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida: «Razones como las que han quedado antes expuestas apuntarían a una mayor o menor conveniencia de autorizar la constitución del régimen de la propiedad horizontal cuando se trata de edificios destinados a uso exclusivo hotelero, pero lo cierto es que no se oponen a tal posibilidad, máxime teniendo en cuenta que, frente a la argumentación vertida por la Administración demandada en su escrito de contestación, no dimana en absoluto de nuestro ordenamiento jurídico prohibición alguna específica al respecto.

»Antes al contrario, la posibilidad de que existan establecimientos hoteleros en régimen de propiedad horizontal ha sido, finalmente, contemplada de modo específico en la normativa autonómica reguladora de tal clase de establecimientos (si bien, hay que precisar, posterior a la aprobación de la innovación del Plan General aquí cuestionada), estableciendo el artículo 42.1 de la Ley 37/2011 (sic) - 13/2011 - que " ...se podrán constituir en régimen de propiedad horizontal o figuras afines los establecimientos de alojamiento turístico con categoría mínima de cuatro estrellas, o de tres llaves, estando sometidos en todo caso al cumplimiento del principio de unidad de explotación... ".

»En cuanto al posible cambio de uso, del hotelero al residencial, que pudiera favorecer o encubrir el sometimiento de la edificación al régimen de la propiedad horizontal a que hace mención la Administración demandada en su escrito de contestación como causa justificativa de la previsión combatida, dicha eventualidad, por sí sola, no la justifica, siendo de tener en cuenta las garantías que contempla la propia legislación reguladora de los establecimientos turísticos y hoteleros (constancia en el Registro, mediante nota marginal, de la afección al uso turístico, cesión del uso permanente a la empresa explotadora, con el compromiso individual de cada propietario de suscribir el contrato de cesión, la prohibición expresa de dar uso residencial a las unidades de alojamiento y las obligaciones específicas de información que contempla el artículo 42 de la Ley 13/2011 ), además de las facultades de control que ostenta la Administración Pública respecto al proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados [ artículos 3.2.a) del Real Decreto legislativo 2/2008 y 2, apartados 1 y 2.f) de la Ley 7/2002 ].

»Entre dichas posibilidades de control hay que apuntar el sometimiento a la previa autorización administrativa, con régimen de silencio administrativo negativo -y, por tanto a un preceptivo control ex ante- de las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo [ artículo 9.8.a) del Real Decreto legislativo 2/2008 y artículos 66 y 169.1.a) de la LOUA] y aludir, asimismo, al posible control ex post del efectivo destino de la edificación y sus unidades de alojamiento al uso previsto a través del ejercicio de las potestades de inspección y de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado y, en su caso, de la potestad sancionadora, en los términos que regulan los artículos 179 al 190 de la LOUA y los artículos 191 al 226 del mismo Cuerpo legal .

»En tal sentido dispone ahora, con carácter general, el artículo 18 de la Ley del Turismo de Andalucía que " 1. Los establecimientos de alojamiento turístico, así como las unidades de alojamiento integrantes de los mismos, quedarán afectados a la prestación del servicio de alojamiento turístico objeto de inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía, quedando prohibido durante su vigencia destinarlos a un uso distinto, bajo cualquier título.

» 2. Corresponde a los Ayuntamientos la vigilancia sobre el mantenimiento del uso de los establecimientos de alojamiento turístico conforme a la licencia municipal concedida, sancionando la utilización contraria a la ordenación urbanística aplicable conforme a lo previsto en el artículo 222 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , sin perjuicio de incoar, en su caso, el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística.

» 3. El cambio de uso del suelo turístico donde se ubique un establecimiento de alojamiento turístico, o de parte del mismo, a uso residencial u otro uso distinto de los previstos en la presente Ley exigirá la previa innovación del instrumento de planeamiento que la habilite, conforme a lo previsto en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre ".

»A los anteriores mecanismos de control debe añadirse la obligación que a los registradores de la propiedad impone el artículo 51.3 del Real Decreto legislativo 2/2008 de notificar a la Comunidad Autónoma competente la realización de las inscripciones practicadas con ocasión de la parcelación o reparcelación de fincas, la declaración de nuevas construcciones o la constitución de regímenes de propiedad horizontal, con los datos resultantes del Registro (inscripción que solo puede practicarse, además, previa expedición de la certificación por la autoridad urbanística actuante, según el artículo 52 del Texto Refundido, lo que en estos supuestos remitiría a la Autoridad municipal concedente de la preceptiva autorización administrativa), lo que constituye una posibilidad adicional de control del efectivo destino de la edificación constituida en régimen de propiedad horizontal al uso previsto en la legislación territorial y urbanística.

»No parece, por todo ello, que una restricción específica como la aquí combatida se ajuste al principio de proporcionalidad a que han de someterse, en cuanto a su contenido, los Planes Generales de Ordenación Urbanística por mor de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la LOUA».

Finaliza la Sala territorial explicando las razones de su decisión con el expuesto en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida: «Por último, no podemos dejar de contemplar la cuestión suscitada ante esta Sala desde la perspectiva del rango de la norma y la posibilidad misma de que una previsión como la que nos ocupa -que, aunque no supone, propiamente, la privación total o parcial del derecho de propiedad si afecta frontalmente a una de las facultades inherentes al derecho dominical, como es el de someter el objeto de ese derecho a una forma especial de propiedad o régimen específico como es el de la propiedad horizontal- pueda introducirse en un mero instrumento de planeamiento general como es un Plan General de Ordenación Urbanística sin expresa previsión legal que ofrezca la correspondiente cobertura.

»Y, al efecto, hay que partir de la conocida doctrina jurisprudencial que viene proclamando el carácter estatutario del derecho de propiedad que, por su directa incidencia sobre la cuestión suscitada, conviene traer aquí a colación.

»Ya con referencia a la Ley andaluza sobre Reforma Agraria de 3 de julio de 1984 el Tribunal Constitucional precisó, en su Sentencia 37/1987, de 26 de marzo que " ... la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.

» Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución, resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada , que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. Por otra parte, no cabe olvidar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, y de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse a la hora de pronunciarnos sobre la vulneración o no por la Ley impugnada del contenido esencial o mínimo del derecho a la propiedad agraria que ésta delimita y regula. En este orden de cosas, hay que recordar: que el art. 128.1 de la Constitución subordina toda la riqueza del país, «en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad», al interés general; que el art. 40 impone a todos los poderes públicos la obligación de promover «las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa», así como realizar una política orientada al pleno empleo; que el art. 45 ordena a los poderes públicos para que velen «por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva»; o que, finalmente, el art. 130 exige asimismo de los poderes públicos que atiendan a la «modernización y desarrollo de todos los sectores económicos y, en particular, de la agricultura y la ganadería...». Es claro, en consecuencia, que, de acuerdo con las Leyes, corresponde a los poderes públicos competentes en cada caso delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes ".

»La STC 89/1994, de 17 de marzo , dictada con ocasión del planteamiento de diversas cuestiones de inconstitucionalidad promovidas respecto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, trae a colación la doctrina sentada por la STC 37/1987 que ha quedado parcialmente transcrita, añadiendo que " ... la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados en la misma Constitución (así arts. 40.1 , 45.2 , 128.1 y 130.1 entre otros). Por ello, corresponde al legislador delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes, respetando siempre el contenido esencial del derecho, entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como posibilidad efectiva de realización de ese derecho ", incumbiendo, así al legislador, con los limites señalados, la competencia para delimitar el contenido de los derechos dominicales.

»Tratándose, en concreto, de límites dimanantes de la normativa urbanística la STC 141/2014, de 11 de septiembre argumenta que "Es preciso recordar que, como este Tribunal ha dicho, la Constitución "reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir" ( SSTC 37/1987, de 26 marzo, FJ 2 , y 89/1994, de 17 de abril , FJ 4). En efecto, el art. 33 CE , tras consagrar en su apartado 1 el derecho a la propiedad privada, dispone en su apartado 2 que "la función social delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes". Es cierto que, como hemos tenido ocasión de reiterar [ SSTC 37/1987 , FJ 2 ; 170/1989, FJ 8 b ), y 204/2004 , FJ 5], "la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y que, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las Leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias", pues, en todo caso, el legislador ha de respetar "el contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable" ( STC 37/1987 , FJ 2). Ahora bien, no puede obviarse que, como también hemos razonado, "la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código Civil ", pues "la progresiva incorporación de finalidades sociales... ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos" que se traducido "en diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae" ( STC 37/1987 , FJ 2). Una transformación en la concepción dominical que ha afectado de forma singularmente intensa a la propiedad inmobiliaria ( STC 37/1987 , FJ 2).

» Como este Tribunal ha reiterado (por todas, STC 61/1997 , FJ 10), el legislador cuenta para la configuración singular de los distintos estatutos del derecho de propiedad, con un importante margen de discrecionalidad. Pues bien, el legislador estatal en ejercicio de su competencia para la regulación del derecho de propiedad del suelo ( art. 149.1.1 CE ), y en atención a la función social que ésta ha de cumplir ( art. 33.2 CE ), ha optado, en línea con nuestra tradición urbanística -tanto legislativa como jurisprudencial (por todas, STS de 18 de octubre de 2011 )- y dentro de la libertad de conformación del derecho que le corresponde, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanística conforme a la cual el ius aedificandi no forma parte integrante del contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los correlativos deberes urbanísticos. Así lo dispone el art. 7 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 que dice que "la previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo". La patrimonizalización de la edificabilidad, sigue explicando el precepto, "se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda". La edificabilidad no es, pues, una cualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones. Y es indudable que esta configuración legítima del derecho de propiedad urbanística tiene lógicamente una incidencia y traducción en el régimen de valoración del suelo: el ius aedificandi sólo se integra en la valoración del suelo cuando está ya patrimonializado, esto es, en el suelo urbanizado, mientras que, en el suelo rural, la indemnización de la simple expectativa urbanística se condiciona a la concurrencia de determinadas circunstancias establecidas en la Ley ".

»Carácter estatutario del derecho de propiedad que, asimismo, ha proclamado el Tribunal Supremo en numerosísimas Sentencias [por todas, SSTS 17 mayo 2012 (casación 1178/2010 ), 14 y 15 junio 2012 ( casación 543/2010 y 684/2009 , respectivamente ), 28 diciembre 2012 (casación 2731/2009 ), 20 septiembre 2013 (casación 4925/2010 ) y 4 junio 2014 (casación 6377/2011 )], afirmando al respecto la STS 15 junio 2012 citada que "el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad urbanística ( artículo 33.1 de la CE ) se vincula a la función social que delimita su contenido ( artículo 33.2 de la CE ) de acuerdo con lo que establezcan las leyes. Pues bien, la indicada función social del derecho de propiedad y el carácter estatutario de este derecho, respecto de la modificación del planeamiento que se impugnaba en la instancia, comportan determinadas limitaciones y deberes que definen su contenido normal".

»Ni que decir tiene que, como afirma la STS 17 noviembre 2011 (casación 5620/2007 ) siendo el derecho de propiedad de carácter estatutario, el mismo está sujeto a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, de modo que los planes urbanísticos lo configuran, siendo las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, las concretadas en la ordenación vigente en cada momento ( STS de 7 noviembre 1988 ).

»Así lo recoge expresamente, por lo demás, la actual legislación urbanística, disponiendo el artículo 7.1 del Real Decreto legislativo 2/2008 que " El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística ", comprendiendo el derecho de propiedad del suelo, según el artículo 8.1 del mismo Texto Refundido" ...las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien " y el deber de dedicar los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística (artículo 9.1).

»Por su parte la LOUA establece, en su artículo 48, que " La clasificación y las restantes determinaciones de ordenación urbanística del suelo vinculan los terrenos y las construcciones, edificaciones o instalaciones a los correspondientes destinos y usos, y definen la función social de los mismos delimitando el contenido del derecho de propiedad ".

»Así pues la conformación del contenido y límites del derecho de propiedad urbanística por parte de los instrumentos de planeamiento general lo es, generalmente, a través de la clasificación y calificación de los suelos (determinante, al propio tiempo, de las facultades dominicales concernientes a su uso, destino, edificabilidad, etc).

»Sin embargo y a diferencia de las específicas previsiones legales restrictivas que afectan, en la materia que estamos tratando, al suelo rural, en el que quedan expresamente prohibidas por la legislación vigente las parcelaciones urbanísticas, no pudiendo efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza ( articulo 9.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 ) no se contempla por norma legal alguna prohibición ni restricción similar para el suelo urbano, cualquiera que sea el uso (residencial y/o hotelero) característico del mismo, sin ser dable que, ante dicha ausencia de previsión legal expresa, se introduzca una restricción a las facultades dominicales por vía meramente reglamentaria, siendo que no nos encontramos en absoluto ante una limitación o prohibición que pudiera reputarse inherente o dimanante del tipo de uso característico (hotelero), único que a un instrumento de planeamiento general como el que nos ocupa le es dable fijar, sino ante una norma cuya finalidad es evitar que tenga lugar de facto un cambio de uso mediante la división horizontal de la instalación hotelera».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento demandado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala sentenciadora accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, Doña Inmaculada , representada por la Procuradora Doña Sara Leonis Parra, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Benalmádena, representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, al mismo tiempo que éste presentó, con fecha 2 de noviembre de 2015, escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Benalmádena se basa en un único motivo de casación, esgrimido al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , por considerar que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en los artículos 33 y 103 de la Constitución , 3.1, 6, 7, 8 y 9 del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, debido a que, a través de las determinaciones impugnadas y declaradas nulas por la Sala sentenciadora, la finalidad que el Ayuntamiento pretende, en ejercicio de su potestad de ordenar urbanísticamente el municipio, es garantizar el uso y destino de los sectores de planeamiento de tipo hotelero, debido a que, según el artículo 38 de la Ley de Turismo de Andalucía , los establecimientos destinados a un servicio turístico han de mantener una unidad de explotación empresarial, siendo la indivisibilidad la que impide una división de la edificación y, por consiguiente, la que impide el empleo del instituto de la propiedad horizontal, de manera que con la previsión, objeto de impugnación, no se conculca precepto alguno, dada la potestad discrecional de planeamiento, definida por la doctrina jurisprudencial, con lo que se trata de evitar actuaciones consistentes en divisiones horizontales de edificaciones construidas al amparo de licencias de obra para establecimientos hoteleros, uso este que genera riqueza y puestos de trabajo de forma permanente sin afectar al parámetro urbanístico de densidad de población por no suponer un incremento de la que tiene el municipio, de modo que los estándares y equipamientos urbanísticos vinculados a la densidad no se ven afectados (equipamientos escolares, sanitarios o sociales entre otros), y así finalizó con la súplica de que se estime el recurso de casación, se revoque la sentencia recurrida y se desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante en la instancia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de enero de 2016, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal de la comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso de casación interpuesto, lo que aquélla llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 1 de febrero de 2016.

La representación procesal de la comparecida como recurrida se opone al recurso de casación porque no se aporta por el recurrente argumento alguno que explique la razón por la que el Tribunal de instancia ha infringido los preceptos invocados al articularlo, sin que las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, citadas al efecto, contengan la doctrina que el Ayuntamiento recurrente indica, hasta el extremo de que, entre las sentencias que se citaron en la instancia, precisamente hay una del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que admitió la división horizontal de un edificio destinado a uso hotelero, sin que, a efectos de impedir las actuaciones fraudulentas, a que alude la Corporación municipal, sea preciso establecer una prohibición como la introducida en el planeamiento urbanístico, sino que la Administración cuenta con otros medios legales para impedir o evitar tales fraudes, y así terminó con la súplica de que se inadmita el recurso interpuesto o, subsidiariamente, se desestime con imposición de costas en todo caso.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de octubre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se opone a la admisión del recurso de casación la representación procesal de la recurrida porque el único motivo aducido no guarda relación con la razón de decidir de la sentencia recurrida, que no es otra que la naturaleza jurídica del régimen de propiedad horizontal y lo establecido en la Ley autonómica 13/2011, de 23 de diciembre, de Turismo de Andalucía, por lo que, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 93.2 b ) y 95.1 de la Ley Jurisdiccional , procede declararlo inadmisible.

Esta pretensión debe ser rechazada porque en el motivo de casación aducido se citan como infringidos por la Sala sentenciadora preceptos de la Constitución y del Texto Refundido de la Ley de Suelo que guardan relación con la cuestión debatida, en cuanto dicha Sala ha considerado improcedente el uso de la potestad de planeamiento urbanístico que el Ayuntamiento recurrente ha ejercido en el caso enjuiciado, al mismo tiempo que ha declarado que dicha potestad no autoriza a limitar sin habilitación legal el régimen estatutario del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución .

Como hemos recogido en el antecedente décimo de esta nuestra sentencia, en el único motivo de casación aducido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se reprocha a la Sala de instancia la infracción de lo dispuesto en los artículos 33 y 103 de la Constitución , 3.1 , 6 , 7 , 8 y 9 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por entender que se ha cercenado indebidamente la potestad de planeamiento de que goza la Administración municipal competente para ordenar urbanísticamente los usos en los distintos sectores del municipio, desconociendo, a su vez, las cargas que pesan sobre los propietarios de suelo, a pesar de que el Ayuntamiento ha hecho un uso racional y justificado de la indicada potestad de planeamiento con la finalidad de evitar que se desnaturalice el uso hotelero a merced de un indebido uso residencial encubierto.

Este motivo de casación no puede prosperar porque, además de no cuestionar la razón última por la que el Tribunal a quo declara nula la determinación del Plan General de Ordenación Urbana combatida, dicho Tribunal de instancia no ha desconocido la potestad discrecional de ordenar los usos en el municipio que el Ayuntamiento recurrente ostenta, sino que ha declarado que ésta debe ejercerse con respeto de la legalidad vigente reguladora del estatuto de la propiedad urbana y del ordenamiento turístico propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sin adentrarnos en la interpretación y aplicación que la Sala territorial hace del Derecho propio de la Comunidad Autónoma en materia de alojamientos turísticos, hemos de reconocer que ha llevado a cabo un riguroso y completo análisis de la naturaleza jurídica del régimen de propiedad horizontal, a la vista de la doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión, que nosotros compartimos, de que no existe norma legal alguna que prohíba ni restrinja en suelo urbano, cualquiera que sea el uso del mismo fijado por el planeamiento, la sujeción de los edificios al régimen de propiedad horizontal, por lo que es contrario al carácter estatutario del dominio, definido por la ley, introducir limitaciones a dicho régimen por la vía del planeamiento urbanístico.

Cuestión distinta es que el edificio con uso hotelero, sujeto al régimen de propiedad horizontal, no pueda ser destinado a uso residencial o a otros usos distintos, en evitación de lo cual las Administraciones competentes cuentan con los medios que se describen en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida y que configuran las potestades de control para una correcta ejecución de las determinaciones urbanísticas, lo que dista de la posibilidad de cercenar, por vía reglamentaria, una facultad inherente al derecho dominical, cual es la de someter el objeto de ese derecho a una forma especial de propiedad o régimen específico cual es el de propiedad horizontal, según lo manifiesta, abundando en razones, la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, transcrito literalmente en el antecedente séptimo de esta nuestra, dado que, como también certeramente señala el Tribunal a quo , el ordenamiento jurídico contiene múltiples instrumentos que permiten a las Administraciones urbanísticas, sin incidir en las facultades inherentes al derecho de propiedad, controlar la efectividad del uso hotelero de una edificación constituida en régimen de propiedad horizontal.

La propia legislación urbanística ( artículos 17.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 26.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) establece que la constitución de una finca en régimen de propiedad horizontal autoriza para considerar su superficie como una sola parcela, lo que evidencia que esta modalidad de la propiedad, por sí misma, no interfiere en el uso que tenga atribuido por el planeamiento urbanístico, razones todas por las que, según anticipamos, el único motivo de casación esgrimido por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimado.

La desestimación del motivo de casación invocado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros más el IVA que corresponda, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .