STSJ Asturias 938/2018, 19 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA JOSE MARGARETO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3642 |
| Número de Recurso | 152/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 938/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00938/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 152/2018
APELANTE: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
Procurador: D. Antonio Álvarez Arias de Velasco
APELADO: D. Jesús Ángel
Procurador: D. Francisco Robledo Sanz
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 152/18, interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo de fecha 16 de abril de 2018, siendo parte Apelada D. Jesús Ángel, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 260/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 16 de abril de 2018. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Frente a la sentencia dictada el día 16-4-2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel contra la resolución dictada el día 17 de julio de 2017 por el Concejal de Gobierno de Urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por el mismo contra la resolución de 5 de julio de 2017, anulando los actos recurridos por no ser conformes con el Ordenamiento Jurídico, por cuanto el alquiler de vivienda para uso turístico únicamente exige la presentación de una declaración responsable ante el Ayuntamiento de Oviedo; se alza el presente recurso de apelación planteado por dicho Ayuntamiento al mostrar su disconformidad con la citada sentencia que se focaliza sustancialmente en su fundamentación jurídica al entender que se realiza una errónea interpretación de la normativa de aplicación, pues cuando en el F.J.3º se refiere al régimen jurídico aplicable, debió determinarse en su lugar el régimen jurídico urbanístico de los alojamientos turísticos y que no se ha sabido apreciar lo " urbanístico" que es lo que realmente interesa, con cita del artículo 2 del Decreto 48/2016, y seguidamente, sobre el régimen jurídico de la declaración responsable, alega que es un hecho cierto que el interesado fue quien solicitó la concesión de uso con la finalidad prevista en dicho Decreto para la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Oviedo y que en ningún momento procedió a dar inicio a la actividad sino que esperó a que el Ayuntamiento se pronunciara sobre dicha solicitud, así como que la figura de la declaración responsable es fruto de la incorporación al derecho nacional de la Directiva 2006/123/CE, conocida como Directiva de Servicios, con cita del artículo 3 apartado 9 de la Ley 17/2009, Ley 25/2009, artículo 71 bis de la Ley 30/92, hoy artículo 69-1 de la Ley 39/2015 y artículo 7.1.1. del P.G.O.U. de Oviedo, así como que ni la Directiva de Servicios ni las leyes nacionales que han llevado a cabo su trasposición al Ordenamiento Jurídico español han supuesto una derogación de la competencia reconocida a los Municipios en materia de urbanismo, artículo
25.2.a) de la L.B.R.L., señalando los artículos 5.1 y 5.3 del TROTUA y que el Ayuntamiento venía obligado a intervenir mediante el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que comportaba verificar que el uso del suelo se ajustaba a las determinaciones urbanísticas establecidas por el planeamiento en vigor, remitiéndose al artículo 105.1 y 3 del TROTU y 7.4.6. del P.G.O.U.; y en cuanto a la incidencia de la expresada Directiva 2006/123/CE, cita las sentencias que deja señaladas; asimismo sobre el contenido y alcance del uso residencial y su extensión o no a los alojamientos turísticos, que para el legislador estatal el uso residencial se vincula a viviendas constitutivas del domicilio habitual, artículo 5 del TROTU y que en la sentencia recurrida se considera que la actividad de alojamiento de uso turístico es distinta de la desarrollada por empresas hoteleras. Y tras una exposición didáctica y precisa se fijaron las vertientes de la apelación:
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Se señaló que las viviendas turísticas no son uso residencial, como probaría la exclusión del ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos de la cesión turística del uso del inmueble, pese a que la interpretación de la sentencia apelada al negar la asimilación al uso hotelero llevaría a aquélla conclusión; se trajo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (rec. 2736/2011) cuando rechazó que "la actividad de explotación de apartamentos turísticos debe incardinarse dentro del uso residencial y no dentro del uso terciario", así como la STS de 27 de octubre de 2016; se insistió en que las viviendas temporales no encajan en el suelo residencial del art. 3.4 del Texto Refundido de la ley del Suelo y Rehabilitación Urbana; b) Se adujo que según varias sentencias del TSJ de Madrid ha de tomarse en consideración la normativa urbanística y en concurrencia la turística; c) Se trajo a colación la STS de 8 de marzo de 2016 (rec.2814/2014) en cuanto a la legítima finalidad del plan especial del caso de autos que al igual que el Plan de Oviedo, perseguiría ordenar la intensidad del uso del suelo, y si bien se acomete por el Propio Plan General no se prohíbe la implantación de uso de Viviendas de uso Turístico con carácter absoluto, sino que ordena su uso; así, el art. 6.2.2. de las Normas Urbanísticas del PGOU de Oviedo fija como uso característico el residencial y considera compatible el hotelero pero en situación de planta semisótano, baja y primera, o en régimen de edificio de uso exclusivo, pudiendo instalarse en planta sótano en las condiciones previstas en el art. 4.1.44. De ahí que si se tratase, según el Ayuntamiento, de un uso terciario-hotelero, sería un uso prohibido y por ello el Ayuntamiento estaba obligado a intervenir para velar por la abstención de actuaciones no permitidas, aunque se trate de un uso
sometido a declaración responsable pues el propio art. 29.2 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto supedita el inicio de la actividad al cumplimiento de los requisitos de la normativa autonómica y municipal.
Por D. Jesús Ángel se formuló oposición a la apelación y se expuso que la sentencia apelada correctamente reprocha el régimen de someter a autorización o licencia a la actividad litigiosa a tenor de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, por lo que el demandante inició la actividad tras presentar declaración responsable ante la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado, actuando de buena fe y bajo confianza legítima, y que el Ayuntamiento de Oviedo debería haber reconducido la solicitud para canalizarlo como declaración responsable. Se señaló que con arreglo a la calificación tributaria de la actividad de alquiler de viviendas turísticas la misma encaja en el epígrafe 861.1 de la Sección primera de las Tarifas "Alquiler de viviendas" por lo que sería suficiente una declaración responsable por parte de su titular (con ello se rechaza la tesis municipal de calificar la actividad de uso...
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