STS 2331/2016, 2 de Noviembre de 2016

En el procedimiento contencioso-administrativo número 1231/11, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 19 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Velasco Muñóz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SAL, contra la Resolución dictada, en fecha 18 de Febrero de 2011, por el Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 11 de Junio de 2010, por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas .

Contra la referida sentencia, la representación procesal de ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA, planteó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 20 de marzo de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los cinco motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente resultan infringidos los artículos 9.3 CE y los artículos 14.1.c) 14.4, 15.2.1 y 2, 16 y 19.4 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción.

Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico: concretamente resultan infringidos el artículo 7.1 y 2 del CC y los artículos 3.1 y 106 de la LRJPAC, así como la jurisprudencia existente en la materia concretada en las sentencias del TS de 3 de diciembre de 1990 ( AR. 10192); 3 de julio de 1989 ( AR.10447); 18 de octubre de 2012 (REC.2577/2099 ); 7 de junio de 1982 ( AR.3616); 24 de enero de 1990 (AR 349 ) y 3 de mayo de 1997 .

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico: concretamente resultan infringidos el artículo 106.1 CE , en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1 CE , el artículo 70.2 LJ y el artículo 63.1 LRJPAC y vulnera la jurisprudencia existente en la materia, concretada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2004 (REC.Nº 3254/1999 ); 22 de diciembre de 2003 y 9 de julio de 2001 , entre otras.

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico: concretamente resultan infringidos los artículos 9.2 y 3 de la Orden ITC/2370/2007, puestos en relación también con los artículos 10.3.d) y 12.3 de la misma Orden.

Quinto: Subsidiariamente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico: concretamente resulta infringido el artículo 1.105 CC .

Terminando por suplicar dicte sentencia que estimando los motivos de casación con carácter principal o subsidiario, case y anule la sentencia dictada y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación, el Abogado del Estado presentó su escrito de oposición de fecha 3 de septiembre de 2014, en el que suplica se dicte sentencia que desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a la recurrente el pago de las costas procesales causadas en este recurso.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalo para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso de Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de noviembre de 2013 que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA», contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 11 de junio de 2010 y la posterior resolución de 18 de febrero de 2011 del Secretario de Estado de Energía que desestima el recurso de alzada. En la primera de las resoluciones se revoca la autorización del servicio de gestión del servicio de interrumpibilidad concedida a «ACEBSA» regulado en la Orden ITC 2379/2007, de 26 de Julio, en las instalaciones sitas en Riudellots de la Selva (Girona).

La entidad recurrente, «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA», presentó un escrito en fecha 15 de septiembre de 2008 interesando la autorización administrativa para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad regulado en la Orden ITC/ 2370/2007, de 26 de julio, en su suministro de la fábrica de Riudellots de la Selva, que fue autorizada por sendas resoluciones de la Dirección General de Política Energética de 6 y 31 de octubre de 2008.

Con posterioridad, al comprobarse un incumplimiento de las condiciones de prestación del servicio, se incoa un primer procedimiento de revocación que finalmente es archivado por caducidad. Seguidamente, se inicia un segundo expediente de revocación y una vez tramitado, la Dirección General de Política Energética y Minas dicta resolución el 11 de junio de 2010 revocando la autorización administrativa concedida «que conlleva la pérdida de efectos de dicho acto, la resolución automática del contrato, la liquidación en los términos de los artículos 14 y 15 de la Orden ITC 2370/2007, de 26 de julio, al Operador del Sistema, así como, en su caso, el pago de penalizaciones a las que haya lugar». Las razones de dicha revocación se sustentan en las siguientes consideraciones jurídicas:

Resultando que, no obstante lo manifestado en las alegaciones, en el suministro de AISLANTES, CONDUCTORES ESMALTADOS Y BARNICES SA (ACEBSA) en su fábrica de Rudellots de la Selva (Gerona) se han incumplido las condiciones del servicio de interrumpibilidad prevista en las Resoluciones de 6 y 31 de octubre de 2008 emitidas para dicha planta en la temporada eléctrica 2008/2009 y los requisitos para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad establecidos en el artículo 9 de la Orden ITC/2370/2007, de 25 de julio.

Formulado recurso de alzada, es desestimado por resolución del Secretario de Estado de Energía de fecha 18 de febrero de 2011.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso contencioso deducido por «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA», tras transcribir parte del Preámbulo y el tenor literal de los artículos 1 y 3 de la Orden ITC/ 2370/2007, con arreglo a la siguiente argumentación jurídica que se plasma en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada:

Para declarar si son conformes o no a Derecho las resoluciones recurridas es preciso analizar la normativa aplicable y la forma en que se ha verificado su aplicación teniendo en cuenta los argumentos impugnatorios de la parte actora en su demanda.

El primer argumento es la falta de cobertura normativa de la revocación ahora bien el artículo 14. 3º de la Orden de aplicación establece como causa de resolución del contrato que :

" Se hayan incumplido los requisitos y condiciones para la prestación del servicio de interrumpibilidad establecidos en la presente Orden o previstos en la autorización administrativa".

Es este el fundamento de la revocación de la autorización por lo que , a la vista de los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo del que se deducen los incumplimientos de la actora en orden, particularmente, en no ofertar las potencias de consumo a que se comprometió, debe concluirse que existía un motivo legalmente previsto para revocar la autorización.

Se opone el dato fáctico de que había transcurrido el plazo de vigencia del contrato pero la resolución del contrato y de los efectos inherentes a la contratación de la interrumpibilidad, dado que es objeto de una comprobación y liquidación final, puede acordarse cuando se realizar la comprobación de que se ha incumplido por el proveedor los términos del contrato aunque haya expirado el plazo de vigencia lo que implica la negación de los efectos derivados de dicha contratación a favor del proveedor al no haber cumplido las obligaciones derivadas del mismo tal como se pactaron sin que pueda sacralizarse un incumplimiento reiterado por una de las partes por el mero hecho de que ha transcurrido el plazo de vigencia salvo que hubiera transcurrido el plazo de prescripción para reclamar contra la resolución o sus efectos. En consecuencia no puede atenderse tal argumento.

Habiendo sido constatado el incumplimiento y pudiendo dejar sin efecto lo acordado no puede oponerse tampoco el hecho de que el primero de los expedientes instruidos para acordar la revocación finalizó con una declaración de caducidad del procedimiento porque el hecho de que el procedimiento se dilatara sin observar las normas legales en virtud de las cuales es conforme a Derecho prorrogar el plazo no es obstáculo para que se inicie un nuevo procedimiento con idéntica naturaleza y finalidad siempre que no hubiere prescrito la acción ejercida y se salvaguarden en el principio de audiencia y defensa incluso después de extinguirse el contrato porque subsisten los efectos del mismo que se anularían a consecuencia del procedimiento tramitado.

No puede apreciarse, tampoco, desviación de poder porque existe un motivo contrastado para acordar en el sentido que se hizo y, en definitiva, no cabe atribuir finalidades distintas de las propias de la aplicación de la propia norma habilitante. Tampoco es impedimento el hecho de que se hubiera aprobado y publicado la liquidación anual definitiva porque tal cálculo es un trámite de la autorización pero no significa que no pueda dejarse sin efecto al constatarse un incumplimiento acreedor de la revocación.

No cabe invocar, de otro lado, la doctrina de los actos propios ni la buena fé porque ya en Agosto le fue comunicada a la actora por REE la constatación de los incumplimientos a lo que la misma realizó alegaciones antes de que la propia recurrente manifestara su intención de darse de baja en el servicio.

La actora alega que no ha incumplido ya que cumplió las dos órdenes de interrupción y ha mantenido la potencia contratada de 7.731 k para todos los períodos tarifarios, sin embargo la operadora REE encargada de controlar tal cuestión acredita que no ha sido así aportando los listados de mediciones realizados mes a mes durante la vigencia del contrato y tales pruebas no han sido desvirtuadas por la actora en modo alguno y, de otro lado, el incumplimiento de la potencia ofertada al constituir un incumplimientos de las condiciones pactadas es motivo suficiente para revocar la autorización.

En cuanto a la concurrencia de un caso de fuerza mayor la norma únicamente prevé que se produzca un incumplimiento como causa para revocar la autorización y, ha de ser la empresa contratante la que realice una valoración antes de obligarse para determinar los términos a que puede alcanzar los riesgos asumidos motivo por el cual no pueden tenerse en cuenta los informes periciales aportados por la actora para estimar el recurso.

El recurso de casación interpuesto por «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA», se sustenta sobre cuatro motivos, acogidos todos ellos al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en los que se reprocha a la sentencia la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

En el primer motivo se aduce la infracción del artículo 9.3 CE y de los artículos 14.1 c), 14.4 15.2.1 y 2, 16 y 19.4 de la Orden ITC 2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción.

En el segundo motivo se invoca la infracción del artículo 7.1 y 2 del CC y los artículos 3.1 y 106 de la LRJPAC, así como la jurisprudencia en la materia concretada en las sentencias de este Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1990 , 3 de julio de 1989 , 18 de octubre de 2012 , 7 de junio de 1982 , 24 de enero de 1990 y 3 de mayo de 1997 .

El tercero de los motivos denuncia que resulta infringido el artículo 106.1 CE en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1 CE , el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional y el artículo 63.1 LRJPAC así como la jurisprudencia existente en la materia, concretada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2004 ; 22 de diciembre de 2003 y 9 de julio de 2001 , entre otras.

Y el cuarto y último de los motivos de casación, afirma que la sentencia incurre en infracción de los artículos 9.2 y 3 de la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, puestos en relación con los artículos 10.3.d) y 12.3 de la misma Orden.

Antes de entrar al examen de los motivos de casación debemos resolver la alegación de inadmisibilidad formulada por la codemandada «RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU» referida a la falta de legitimación activa de la parte recurrente, la sociedad «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA», consistente en la falta de aportación del documento que acredite el acuerdo para entablar acciones al que se refiere el artículo 45.2.d) LJCA .

Pues bien, la objeción de inadmisibilidad que ahora en casación suscita la representación de «RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU» no puede ser acogida pues se plantea por vez primera en sede casacional, sin que en la instancia dicha mercantil haya objetado tal deficiencia formal en la formulación de la acción. Por consiguiente, suscitándose esta alegación per saltum, no cabe sino considerar inviable la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso que «RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU» introduce de forma extemporánea como cuestión preliminar de su escrito de oposición al recurso de casación.

En el desarrollo argumental del primer motivo de casación insiste la sociedad recurrente en la tesis de defendida en la instancia sobre la improcedencia de la revocación de la autorización una vez extinguidos los efectos del contrato por el transcurso del tiempo de su vigencia y critica el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia en lo que se refiere a «la subsistencia y extensión de los efectos del contrato incluso después de su extinción».

Censura la sociedad recurrente las dos afirmaciones de la sentencia en lo que se refieren a: 1) que se ha producido un incumplimiento de las condiciones del servicio a ella imputable y 2) que después de extinguido el contrato con Red Eléctrica subsisten los efectos del mismo «que se anulan como consecuencia del procedimiento tramitado». Tras exponer la secuencia de los dos procedimientos de revocación de la autorización, reitera que cuando se acuerda la segunda de las resoluciones de revocación -tras la caducidad del primer expediente- ya no subsistía ningún efecto de la autorización concedida ni del contrato de suministro suscrito que pudiera ser anulado y añade que una vez efectuada la liquidación anual definitiva, no era posible una reliquidación anual excepcional que carece de cobertura, pues la Orden ITC 2370/2007, de 26 de julio, no contempla ni la reliquidación, ni el supuesto excepcional. En fin, en opinión de la parte, la revocación de la autorización tiene carácter constitutivo y sus efectos «rigen a partir de la fecha en el que se adopta, de manera que si en el momento del ejercicio de la potestad se había fijado, determinado y agotado todos los efectos jurídicos de la autorización, y existe una «imposibilidad jurídica de revocarla y una imposibilidad material de continuar el procedimiento».

El motivo no puede ser acogido pues la parte recurrente reproduce en sede casacional su alegación sobre la inviabilidad de la segunda revocación de la autorización por el incumplimiento de los requisitos en la prestación del servicio de interrumpibilidad contemplados en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, sin rebatir, sin embargo, la respuesta que da la Sala de instancia a esta singular cuestión. El Tribunal declara que dicha actuación revocatoria tiene lugar antes de que haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción que corresponde a la Administración para la comprobación del cumplimiento de las condiciones de la autorización que permiten acogerse al régimen tarifario de interrumpibilidad, siendo ésta la ratio decidendi de su pronunciamiento desestimatorio. Así se indica en la sentencia impugnada en la que se razona que no hay obstáculo para la tramitación de un nuevo expediente de revocación siempre que no haya prescrito la acción de la Administración para realizar la comprobación y exigir el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, aspecto éste este que no es combatido en el motivo casacional que se ciñe en exclusiva a la extinción de la vigencia del contrato suscrito sin referirse en absoluto a la razón dada por la Sala para rechazar dicha alegación.

Y ciertamente, aun cuando se haya extinguido la vigencia del contrato suscrito entre Red Eléctrica y «ACEBSA» para la prestación del servicio de interrumpibilidad, mientras no transcurra el plazo de prescripción, subsisten las facultades de la Administración para comprobar los términos de la autorización y la observancia y cumplimiento de las condiciones a las que se sujetaba la prestación del servicio. El dato temporal de que cuando se inicia el expediente de revocación (el segundo) se había extinguido la vigencia de la autorización y se había practicado la liquidación anual correspondiente por el servicio, no impide que la Administración pueda iniciar y concluir la revocación de la autorización por incumplimiento de las condiciones previstas, en cuanto actúa dentro del ámbito de sus competencias y de los plazos legalmente contemplados.

La terminación de la vigencia del contrato no equivale a la prescripción de la acción de la Administración para comprobar su cumplimiento y exigir la revocación, con la consecuencia de la nueva liquidación de las cantidades derivadas del servicio de interrumpibilidad. La autorización para la prestación del servicio tenía un carácter condicional y su otorgamiento se hizo bajo la condición resolutoria de cumplimiento de los concretos términos y condiciones establecidos en el acto de otorgamiento de la autorización, de modo que el incumplimiento de estas condiciones y requisitos constituye una causa de revocación de la autorización con arreglo a lo establecido en el articulo 14.4 de la Orden ITC 2370/2007, de 26 de julio.

En fin, ninguno de los artículos de la Orden mencionada que se citan como infringidos en el motivo casacional amparan o propugnan la interpretación sostenida por la sociedad recurrente, pues nada indican dice sobre la prescripción de la acción, ni vinculan las facultades de la Administración a la terminación del contrato, siendo la única mención la referida a que el incumplimiento conlleva la resolución del contrato. Como hemos destacado, la Sociedad «ACEBSA» no discute en el motivo el razonamiento judicial sobre la prescripción de la acción de comprobación sobre el que se decide la desestimación. Todo lo cual conlleva la desestimación del motivo.

El segundo motivo de casación, acogido al cauce del apartado d) del citado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 7.1 y 2 del Código Civil , de los artículos 3.1 y 106 de la LRJPAC, y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que cita.

Reseña la parte recurrente una serie de actuaciones de Red Eléctrica, de la Comision Nacional de la Energía y de la Dirección General de Política Energética de las que deriva que la prestación de servicio de interrumpibilidad, se realizó de forma correcta. Por parte de Red Eléctrica se realizaros diferentes actuaciones de inspección del servicio en las que no se incluyó mención alguna a ningún incumplimiento en la prestación realizada por «ACEBSA», incluso se giraron las liquidaciones mensuales del servicio prestado sin comunicación de los incumplimientos, llegando a extender la Comisión Nacional de la Energía un Acta de inspección -el 10 de septiembre de 2009- en la que no figura ninguno de los supuestos incumplimientos, ni la posibilidad de aplicar penalizaciones, llegando a emitirse la liquidación anual definitiva sin indicar alguna irregularidad, ni incluir penalizaciones. Solamente al término del contrato se inicia el procedimiento revocatorio y se reliquidan las cantidades derivadas del servicio. El conjunto de dichas actuaciones determina la quiebra de los principios de buena fe y confianza legítima, pues con las conductas reseñadas se ha creado una situación de confianza legítima que resultan incompatibles con el ejercicio de la posterior potestad revocatoria. La sentencia no tiene en cuenta los actos jurídicamente relevantes realizados por Red Eléctrica, la CNE y la DGPEM que en opinión de la parte, contradicen palmariamente -y son incompatibles- con la ulterior revocación de la autorización e infringe la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los principios de buena fe, equidad y confianza legítima.

El motivo casacional no puede tener favorable acogida. En la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (RC. 3012/2014) se sintetiza la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el principio de confianza legítima e indicamos que « tiene su origen en el Derecho Administrativo Alemán ( Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), del que fue recepcionado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo acoge ya en las sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk ) y se acepta como un principio general del Derecho Comunitario ( STS de 22 de Marzo del 2012, recurso 2998/2008 ). En Derecho Administrativo Español, regido por el principio de legalidad estricta de inspiración francesa, la institución no fue acogida hasta ya tardíamente, si bien la Jurisprudencia de esta Sala aplicó la confianza legítima como fundamento del examen de legalidad de las actuaciones administrativas (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 , 13 de febrero de 1992 , 17 de febrero , 5 de junio , 28 de julio de 1997 , 10 de mayo , 13 y 24 de julio de 1999 , 4 de junio de 2001 y 15 de abril de 2002 , citadas en la de 22 de marzo de 2012 , ya mencionada), vinculando la confianza legítima con los principios más generales de la seguridad jurídica y buena fe, de larga tradición en nuestro Derecho Administrativo ( SSTS 10 de mayo de 1999 y la de 26 de abril de 2012 ). Nuestro Legislador, con ocasión de la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1999, incorpora la confianza legítima en el artículo 3 , referido a los principios generales a los que debe adaptar su actividad la Administración Pública.

Conforme a lo declarado por la antes mencionada sentencia de 6 de julio de 2012 el principio de confianza legítima comporta que «la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento».

En esa misma línea se declara en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ) que la institución «... encuentran su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento...». Se declara en la misma sentencia, con cita especial de la de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ), en relación con las consecuencias de la actuación contraria a la confianza legítima, «que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha...». Ese criterio se reitera frecuentemente por la Jurisprudencia de esta Sala como pone de manifiesto las citas que se contienen en la sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso 6433/2010 ).

En cuanto a los elementos de la confianza legítima, aparece como elemento básico para su apreciación que el ciudadano tenga, en palabras de la sentencia de 26 de abril de 2012 , antes citada, la «creencia racional y fundada» de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión... En la confianza, la actuación administrativa a considerar está en el mismo procedimiento, en el que por las decisiones que se han adoptado por la Administración existe la creencia racional y fundada de que la decisión definitiva, la resolución, tendrá un determinado sentido para el ciudadano que, en esa creencia, ha realizado unos gastos y generado unas expectativas. Ese elemento psicológico de la confianza legítima se erige en elemento esencial de la institución y se viene exigiendo de manera reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala. En este sentido se declara en la sentencia 3 de julio de 2012 (recurso 6558/2010 ): «... La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella ‹confianza› sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...».

Lo que caracteriza a la confianza es que la propia Administración ha venido adoptando decisiones, en el mismo procedimiento, que han generado esa creencia racional y fundada de que se adoptará una decisión favorable a la petición del interesado. Pero de las propias decisiones de esta Sala, se ha de concluir en un importante y relevante elemento para configurar la confianza legítima, a saber, que la concreta actuación que se espera en esa confianza sea conforme al Ordenamiento (sentencia últimamente citada), es decir, es preciso que la actuación de la Administración, con su conducta, induzca al administrado «a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.» ( sentencia de 3 de julio de 2012, dictada en el recurso 6558/2010 ).»

Pues bien, con arreglo a las anteriores pautas jurisprudenciales no cabe apreciar que la Administración haya realizado una conducta o tomado decisiones que sustenten la convicción o creencia racional y fundada de que la prestación del servicio de interrumpibilidad fué correcto y que no se podría comprobar la observancia de las condiciones y requisitos del servicio asumidos por la sociedad «ACEBSA», por varias razones. En primer lugar, porque como indica la sala de instancia, ya durante el período de vigencia del contrato fueron apreciados y comunicados a la sociedad recurrente los incumplimientos en el servicio entre los meses de noviembre de 2008 y julio de 2009, consistentes en que no se alcanzaban los valores de potencia ofertada mínima de 5MW en ningún período tarifario para ningún tipo de reducción de potencia y no se observaba el porcentaje de consumo en periodo 6 requerido. Precisamente, en la comunicación remitida por el Departamento de Gestión de demanda de Red Eléctrica de 14 de agosto de 2009 se indicaba expresamente a la sociedad recurrente que el incumplimiento de los requisitos apreciados, era susceptible de ser penalizado de conformidad con la cláusula 7ª del contrato suscrito con el operador del sistema. También se emitió por Red Eléctrica un informe en el mes de octubre de 2009 en el que se reflejaba los incumplimientos de los valores de potencia ofertada mínima de 5MW en todos los períodos tarifarios y se indicaba que no se alcanzaban el porcentaje de consumo establecido, a lo que hay que añadir la propia comunicación remitida por «ACEBSA» solicitando la baja voluntaria como proveedor del servicio reconociendo la imposibilidad de mantener las condiciones estipuladas.

En fin, se constataron durante la vigencia del contrato los incumplimientos de las condiciones asumidas por la recurrente, con advertencia expresa de las consecuencias derivadas de dichas irregularidades y se reconoció por la propia sociedad la imposibilidad de mantener las condiciones asumidas, sin que las actuaciones que se subrayan en el motivo -determinadas ordenes de reducción de potencia, informes, «la no solicitud de resolución del contrato por parte de Red Eléctrica» o el pago de la liquidación mensual o la definitiva- resulten significativas ni de entidad suficiente a tenor del conjunto de las actuaciones que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato entre las que se encuentran las antes reseñadas, que no amparan la confianza legitima en los términos expuestos en el motivo, razón por la que procede su desestimación.

En el tercero de los motivos de casación, aduce la sociedad recurrente la infracción del artículo 106.1 CE , en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1 CE , el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el artículo 63.1 LRJPAC y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que invoca.

En el desarrollo argumental se critica la sentencia en cuanto rechaza la alegación de desviación de poder. Da por reproducidos los hechos reseñados en el precedente motivo que - en su opinión- constituyen indicios de desviación de poder y afirma que el procedimiento de revocación se adopta para girar la reliquidación anual de carácter definitivo, que no esta contemplada en la Orden ITC 2370/2007, de 26 de julio, que, añade- debió ser aprobada por la Dirección General de Política Energética y Minas, con previa anulación de la liquidación anual definitiva a través de los mecanismos contemplados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida. Esta Sala ha considerado que es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma. Y hemos declarado de forma reiterada que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, pues el recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia y ello obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se invoque oportunamente como infringida una norma o principio reconocido por la jurisprudencia que deba ser observada en la valoración de la prueba o el resultado de ésta sea arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

Así pues, hemos de partir de la aceptación de la conclusión probatoria obtenida por la sentencia de instancia, que no considera que la alegación de la parte recurrente de que el acuerdo impugnado se aparta del fin establecido no obedece a elementos de justificación objetivos. La revocación acordada y su derivada consecuencia de la reliquidación se encuentran plenamente justificadas en los incumplimientos de las condiciones en el servicio de interrumpibilidad por parte de la sociedad recurrente debidamente acreditados en el expediente de revocación. De modo que no cabe apreciar la desviación de los fines en el ejercicio de la potestad revocatoria, sino la constatación de dicho incumplimiento que comprende la revocación que aqui se debate.

En el cuarto motivo de casación se denuncia la quiebra de los artículos 9.2 y 3 de la Orden ITC/2370/2007, puestos en relación también con los artículos 10.3.d) y 12.3 de la misma Orden.

En el motivo casacional se aduce que se ha demostrado que no se han producido los incumplimientos que sirven de base a la revocación, pues en ningún momento de vigencia del contrato se ha reducido la potencia contratada en ninguno de los seis períodos tarifarios. Añade la recurrente que el cumplimiento de los requisitos ya se recogió en el informe de idoneidad en el que no se dice que los requisitos se han de cumplir para la temporada eléctrica para la que se otorga autorización, interpretando lo dispuesto en el artículo 9 de la Orden ITC 2370/2007. Considera por otra parte, que se trata de una obligación de carácter «no esencial» para la prestación del servicio y que Red Eléctrica valoró de facto las consecuencias de dicho incumplimiento al continuar dando órdenes de interrupción de potencia y abonando las liquidaciones mensuales provisionales, no encontrándose en las condiciones para la prestación del servicio de interrumpibilidad el alcanzar un porcentaje de consumo en período 6 igual o superior al 55% del total del consumo.

Pues bien, no cabe el planteamiento impugnatorio que se hace en el motivo casacional, atendiendo a la propia naturaleza de la casación, cuya finalidad es la de corregir errores en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. En efecto, el desarrollo argumental del motivo pone de manifiesto la discrepancia de la sociedad recurrente con la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, al margen de las reglas de la sana crítica. De modo que aun cuando se alega la quiebra de los artículos 9.2 y 3 de la Orden ITC/2370/2007, lo que se cuestiona es la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de Justicia de Madrid que comprueba y tiene por acreditados los incumplimientos en la prestación del servicio imputados a sociedad recurrente a partir del conjunto probatorio obrante en la instancia, entre los que se encuentran los listados de mediciones aportados por Red Eléctrica de España, realizados de forma mensual durante la vigencia del contrato, cuyos datos no fueron desvirtuados por la parte recurrente.

Hemos declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba y la ponderación de los medios probatorios aportados al proceso corresponden al Tribunal de instancia, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. En consecuencia, no resulta viable el motivo al limitarse a formular unas conclusiones a partir de la distinta valoración de la prueba de la realizada por el Tribunal de instancia.

Finalmente, de forma subsidiaria se aduce la quiebra del artículo 1.105 del Código Civil al considerar que la Sala debió apreciar la exención de la responsabilidad por tratarse de un supuesto de fuerza mayor. Se plantea en el motivo casacional la discrepancia con el criterio de valoración de la Sala de instancia, que ponderando los datos e informes periciales aportados al proceso, excluye la fuerza mayor, y, por contra, tiene por acreditados los incumplimientos imputables a «ACEBSA -AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES SA». La alegación se sustenta en la crisis económica y en la alteración de las previsiones del consumo eléctrico, circunstancias que son meramente coyunturales, sin que concurran los elementos necesarios de excepcionalidad para erigirse en causa de fuerza mayor. En fin, la apelación al contexto de la caída de la actividad económica y de la demanda eléctrica, son insuficientes para su encaje en el concepto del artículo 1.105 del Código Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las recurridas, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta una cifra máxima de 4.000 euros.