STSJ Comunidad de Madrid 935/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2013:17372 |
| Número de Recurso | 1231/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 935/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2011/0173625
Procedimiento Ordinario 1231/2011
Demandante: ACEBSA-AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES, S.A.-PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR
Demandado: Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A
PROCURADOR D./Dña. JACINTO GOMEZ SIMON
Rec.nº 1231/2011
Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
S E N T E N C I A NUM. 935
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña .TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de 2013 .
. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 1231/2011 promovido por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad ACEBSA-AISLANTES, CONDUCTORES, ESMALTADOS Y BARNICES S.A, contra la Resolución dictada, en fecha 18 de Febrero de 2011, por el Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 11 de Junio de 2010, por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y, como codemandada, Red Eléctrica de España representada por el Procurador Sr. Gómez Simón.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto contra el referido acuerdo declare nula, anule o revoque la resolución impugnada y, por extensión, la Resolución de fecha 11 de Junio de 2010 de la DGPEM por la que se acordaba revocar la autorización concedida, por todos los motivos que con carácter principal o subsidiario han sido expuestos en el cuerpo del presente escrito .
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 18 de Noviembre de 2013
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación .
Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .
El presente recurso se interpone por la entidad actora contra el acto administrativo identificado en la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 11 de Junio de 2010 que revocó la autorización administrativa de la actora para la aplicación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad regulado en la Orden ITC/2370/2007 de 26 de Julio en su suministro de Riudellots de la Selva ( Gerona) que había solicitado mediante escrito de 15 de Septiembre de 2008 y que le fue autorizado mediante Resoluciones de 6 y 31 de Octubre de 2008. Según la resolución recurrida dicha revocación obedeció a que, dada la constatación por parte de Red Eléctrica de España(REE)como operador del sistema de que la entidad actora no había cumplido respecto de la fábrica indicada, el requisito del artículo 9 de la Orden ITC/2370/2007 consistente en ofrecer un valor mínimo de potencia interrumpible ( Pof) en todos los períodos tarifarios 1 a 6 no inferior a 5 MW para todos y cada uno de los tipos de reducción de potencia que contrate e iniciado consiguientemente el correspondiente expediente de revocación el día 28 de Octubre de 2009, resuelto el 23 de Diciembre de 2009 y recurrido en alzada la resolución de 9 de Abril de 2010, se declaró el procedimiento caducado anulando la resolución de 23 de Diciembre de 2009, procedió a iniciarse un nuevo expediente de revocación por resolución de 22 de Abril de 2010 resolviéndose mediante la resolución de 11 de Junio de 2010 en el sentido referido.
La resolución del recurso de alzada argumenta que se han tenido en cuenta las alegaciones de la parte actora en el procedimiento de revocación habiendo quedado claros los motivos por los que se abrió un nuevo expediente; que concurren los motivos para la revocación y por ese motivo se abrió un nuevo expediente y que a pesar de haber transcurrido el plazo de la autorización cuando se revocó es permisible su revocación porque se trata de dejar sin efectos jurídicos la totalidad de derechos y obligaciones reconocidos por ambas partes; que no se puede identificar la revocación con la revisión de oficio sino que la autorización revista carácter condicional ya que está sometida a la condición resolutoria de que el prestador del servicio realice el servicio bajo los concretos términos y condiciones establecidas en la normativa que se denegó la autorización a varios proveedores que se verían perjudicados en caso de que se estimara la crisis como causa de fuerza mayor para eximir del cumplimiento de lo establecido en la norma a quienes incumplen después de la autorización haciendo mención especial de que no es un acto sancionador la revocación de una autorización.
El objeto del recurso se centra en determinar si la revocación de la autorización es conforme a Derecho tanto desde un punto de vista formal como material.
La parte actora alega, en esencia, que REE emitió informe de idoneidad, el día 27 de Agosto de 2009, para prestar el servicio de interrumpibilidad por haber acreditado durante los dos años anteriores a la solicitud que reunía los requisitos establecidos por el artículo 9 de la Orden particularmente respecto del apartado 2.3 página dos in fine respecto del 2º de los requisitos que se deben cumplir para la contratación del servicio y para el apartado 2.4 y por ello se autorizó por la DGPEYM el día 6 de Octubre y por la de 31 de Octubre. Añade que realizó una inversión para poder prestar el servicio optando por un sistema que permitiera ejecutar automáticamente el paro total de la fábrica con la orden de interrupción por parte de REE para evitar un incumplimiento.
El contrato de interrumpibilidad se suscribió el día 31 de Octubre de 2008 entre REE y ACEBSA con arreglo al contrato de adhesión que no se ajusta ni al R.D.1634/06 ni a la Orden ITC/2370/2007, particularmente, respecto de las penalizaciones. Ha cumplido dos órdenes de ininterrumpibilidad en Febrero y Septiembre de 2009 con el deslastre del 100% de su consumo y así se constató en Acta de la CNE de 10 de Septiembre de 2009 y ha mantenido durante los seis períodos tarifarios del contrato la potencia contratada de
7.731 KW y ha suministrado todos los datos para el control de la REE en tiempo real manteniendo sus equipos en correcto estado tal como se constató por la CNE en su visita de inspección de 28 de Julio de 2009. Alega que durante la vigencia del contrato ha venido percibiendo las retribuciones a través de sucesivas liquidaciones mensuales a cuenta y de la liquidación anual definitiva sin aplicarle penalización alguna siendo así que en virtud de los artículos 15 y 19 la REE realiza el cálculo y se lo comunica a la CNE para aplicar las penalizaciones y realizar la transferencia de fondos y respecto de la anual la CNE en base a la información de la REE comprueba las facturaciones de los proveedores para proponer a la DGPEYM la aprobación de la liquidación definitiva a cada proveedor. Que recibió un correo el 14 de Agosto de 2009 advirtiendo de incumplimientos en los que había incurrido respecto de que no alcanzaba los valores de potencia ofertada mínima de 5 MW en ningún período tarifario para ningún tipo de orden de reducción de potencia, ni el porcentaje de consumo en período 6 igual o superior al 55%del total de consumo advirtiéndole de las posibles penalizaciones a la finalización de la temporada eléctrica. Considera que el hecho de que se autorizara y que REE diera órdenes de intterrumpibilidad supone el reconocimiento de facto de que la actora cumplía el requisito y la Orden reguladora no impone penalizaciones porque se compensa la menor puesta a disposición de energía porque a menor energía se retribuye menos también. En cuanto a la anual dado que sólo puede calcularse al final del contrato cabría revocar la autorización para la temporada siguiente no para la anterior comunicando a REE que el descenso de energía durante el período se debió a fuerza mayor recogida en la cláusula undécima del contrato y artículo 1105 del Código Civil que impide cualquier penalización. Añade que la bajada de consumo se ha debido a la crisis económica mundial ratificada por el Presidente del Comité Técnico de EWWG-Europcable, que ha debilitado la demanda, y los k. de cobre producidos por la actora y un cambio en la estructura de los pedidos así como la súbita caída del precio del cobre todo lo cual era imposible de evitar a pesar de adoptar la diligencia necesaria para superar las dificultades que se presenten pretendiéndose por la Administración que se mantenga el mantenimiento del pleno funcionamiento sin demanda de pedidos y al no existir impedimento imputable a la actora no cabe revocar la autorización ni imponer penalizaciones. Añade que REE cuando envió el correo ya sabía que no podría cumplir la actora. El día 22...
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