STS 2321/2016, 27 de Octubre de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en el Recurso número 24/2011, con fecha siete de julio de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

" ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la FUNDACIO PRIVADA ORFEO CATALA-PALAU DE LA MUSICA CATALANA contra la resolución de 8 de noviembre de 2010 del conseller d'Economia i Finances de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución de la directora general de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya de 15 de abril de 2010 por la que se requería a la entidad OLIVIA HOTELS, S.A. y a la FUNDACIO PRIVADA ORFEO CATALA-PALAU DE LA MUSICA CATALANA para que acreditasen la prestación de fianza y, en todo caso, abonasen la compensación que corresponde a la Generalitat por el valor del techo residencial de la finca de la calle Ciutat, número 1, transferido al suelo recalificado de uso hotelero de la calle Sant Pere més Alt, de Barcelona, en relación con la falta de fijación de la compensación requerida y se fijó en 5.647.860,53 € la referida compensación completando la resolución recurrida, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO LA DEMANDA ARTICULADA ANULAMOS LOS ACTOS IMPUGNADOS EN EL PRESENTE PROCESO POR SER DISCONFORMES A DERECHO. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas. (...)"

Notificada dicha resolución a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de treinta de septiembre de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la entidad FUNDACIÓ PRIVADA ORFEÓ CATALÁ-PALAU DE LA MÚSICA formuló recurso de casación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

"I- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 .

Como se ha apuntado anteriormente, la fundamentación del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, según dispone el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 , se sustenta sobre la base de la infracción de los artículos 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de los artículos 33 y 67 de la misma Ley 29/1998 .

II- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: artículo 881.d de la Ley 29/1998 .

La fundamentación de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal que eran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate relativa al artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 se sustenta sobre la base de la infracción del artículo 1205 del Código Civil y de la amplia y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

A este respecto, y como quedó acreditado en el proceso de instancia, el Convenio de 8 de marzo establecía, básicamente, (i) que determinadas fincas propiedad de la Fundación y de la Generalitat de Cataluña serían objeto de una permuta de calificaciones mediante una modificación puntual del PGM, (ii) que las fincas beneficiadas por la permuta (en aquel entonces propiedad de la Fundación) albergarían un hotel de nueva construcción y (iii) que el constructor del hotel debería compensar a la Generalitat por la minusvaloración de la finca de su propiedad que fue objeto de permuta."

Acordada la admisión a trámite por resolución de once de enero del presente año y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas, OLIVIA HOTELS, S.A. y GENERALIDAD DE CTALUÑA, que han formulado su oposición a lo alegado de contrario, para solicitar la desestimación del recurso.

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso la sentencia dede 7 de julio de 2015 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimando parcialmente el recurso 24/11 , interpuesto contra la Resolución de 8 de noviembre de 2010 del Consejero de economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña que estimó parcialmente el recurso de alzada formulado contra la anterior resolución de la directora general de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña de 15 de abril de 2010 por la que se requería a la entidad Olivia Hotels, S.A. y a la Fundacio Privada Orfeo Catala- Palau de la Musica Catalana para que acreditasen la prestación de fianza y, en todo caso, abonasen la compensación que corresponde a la Generalidad por el valor del techo residencial de la finca de la calle Ciutat, número 1, transferido al suelo recalíficado de uso hotelero de la calle Sant Pere més Alt, de Barcelona, en relación con la falta de fijación de la compensación requerida y se fijó en 5.647.860, 53 € la referida compensación, completando la resolución recurrida.

Son hechos que debemos tener en cuenta para resolver el presente recurso los siguientes:

1. En fecha 10 de noviembre de 2003, el Institut Dels Germans De Les Escoles Cristianes y la Fundación Palau, suscribieron un contrato de «cesión gratuita de unas fincas a cambio de edificación futura sobre finca propia», que tenían como objeto unas fincas de la calle Sant Pere Mes Alt de Barcelona, con autorización por parte del cedente para que el cesionario pudiera, a su vez, ceder su posición en el contrato a un tercero.

2. El 8 de marzo de 2006, la Generalidad de Cataluña y la Fundación Palau firmaron un convenio para la transferencia de aprovechamientos de la finca propiedad de la primera en la calle Ciutat n° 1 a las fincas indicadas en el anterior apartado, una vez que estas obtuviesen una calificación que permitiese su uso hotelero, para lo que se precisaba la modificación puntual del Plan General Metropolitano (en lo sucesivo, PGM).

   Este convenio incluía una determinada compensación a la Generalidad derivada de la pérdida de aprovechamiento de su finca cuyas bases de cálculo se incorporaron en un anexo de ese mismo convenio, y que tendría que ser pagada por «la entidad que, en el marco de las obligaciones previstas en el contrato que ha de formalizarse y relativas a la construcción de la edificación con destino a hotel, asumiese los cotes de la construcción mencionada». Igualmente, previó la obligación de la Fundación Palau de concertar con la «entidad constructora» las garantías necesarias y suficientes para que la Generalidad obtuviese la compensación, previéndose también y en todo caso su responsabilidad subsidiaria.

3. El 24 de octubre de 2006, se firmó un nuevo convenio entre la Generalidad, el Ayuntamiento de Barcelona y la Fundación Palau en el que se previó la modificación del PGM para la modificación de las calificaciones de las fincas afectadas, la transferencia de los aprovechamientos, la determinación de los parámetros de edificabilidad de las fincas de la calle Sant Pere Mes Alt, las cesiones a llevar a cabo y las obligaciones que asumían las partes para la tramitación de la modificación.

4. El 12 de julio de 2007, la Fundación Palau y Olivia Hotels firmaron dos documentos: uno, por el que se articuló la cesión a Olivia Hotels de los derechos de la Fundación Palacio en el contrato con el Institut Dels Germans De Les Escoles Cristianes; y otro por el que, en palabras de la sentencia, «se revela la contraprestación económica a favor de la Fundación Palau».

5. La modificación del PGM «comprometida» en los convenios tuvo lugar mediante Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona de 22 de julio de 2009, si bien la modificación difirió respecto de los términos previstos en los convenios mencionados.

6. El 18 de febrero de 2010, la Fundación Palau se dirigió a la Dirección General de Patrimonio de la Generalidad interesando que se tuviera por subrogada a Olivia Hotels en el convenio de 8 de marzo de 2006, al tiempo que aludía a discrepancias con esta última.

7. El 15 de abril de 2010, la Dirección General de Patrimonio resolvió desestimar la solicitud de la Fundación Palau, rechazando tener por realizada la subrogación. Al mismo tiempo, requirió a la Fundación Palau para que prestara la fianza indicada en el convenio de 8 de marzo de 2006. Adicionalmente a ello, y no obstante haber rechazado la subrogación, extendió ese requerimiento a Olivia Hotels.

8. La anterior resolución fue recurrida en alzada tanto por Olivia Hotels como por la Fundación Palau.

9. El 8 de noviembre de 2010, el Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad desestimó el recurso de la Fundación Palau y estimó parcialmente el de Olivia Hotels, aunque solo en el aspecto relativo a la determinación de la fianza, que fijó en el importe de 5.647.860,53 €, manteniendo el requerimiento de prestación de fianza a esta entidad, no obstante no haber seguido procedimiento alguno con intervención de la misma para establecer el importe pese a las diferencias que mediaban entre lo previsto en el convenio de 8 de marzo de 2006 y la modificación puntual del PGM.

Conviene tener en cuenta igualmente que la resolución de 8 de noviembre de 2010 del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad fue también recurrida en vía contencioso-administrativa por Olivia Hotels, dando lugar al procedimiento de recurso contencioso-administrativo nº 463/2011, en el que también tuvo la condición de parte codemandada la Fundación Palau y que concluyó mediante sentencia 545/2015, de 7 de julio de 2015 , que contiene el mismo pronunciamiento anulatorio que la sentencia hoy recurrida, habiendo devenido firme por no haber sido recurrida por ninguna de las partes en el procedimiento.

Frente a la referida sentencia, se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del Art. 88.1.c) LJCA por infracción arts. 218 LEC y 33 y 67 de la Ley jurisdiccional , por incongruencia omisiva, porque no se ha pronunciado sobre la aplicación del Convenio de 8 de marzo.

2. ) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 1205 CC en la interpretación de los Convenios.

Antes de entrar a examinar los motivos alegados, debemos dar respuesta a la excepción de cosa juzgada planteada por la representación de Olivia Hotels.

El principio de cosa juzgada viene recogido con carácter general en el artículo 9.3 de la Constitución cuando dispone que la misma «garantiza» junto al principio de legalidad, el de jerarquía de las normas, su publicidad, etc., también «la seguridad jurídica». Y ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional para llegar a un concepto del mismo que la STC 234/2012, de 13 de diciembre , con cita de la STC 136/2011, de 13 de septiembre , según el cual este principio debe entenderse como «la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STS 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo FJ 4)»; habiendo recalcado igualmente la importancia de este principio al señalar cómo «sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre», pues «es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico».

Sentada la trascendencia de la seguridad jurídica y sobre la peculiaridad de la cosa juzgada en nuestro proceso contencioso administrativo no está de más recordar que "Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. (...) Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)".

Es cierto que entre los dos procedimientos resueltos por la Sala de Cataluña no existe la identidad subjetiva que, según jurisprudencia consolidada, debe concurrir para que pueda apreciarse la cosa juzgada porque los litigantes no coinciden exactamente en uno y otro proceso, ni era idéntica su posición procesal, por lo que no podemos entender concurrente la cosa juzgada alegada.

Empieza afirmando la recurrente que la Sentencia recurrida en casación incurre en incongruencia por omisión, con vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no haber dado el Tribunal a quo una respuesta razonable, motivada y fundada en Derecho a una de sus pretensiones. De manera particular, se afirma de contrario que la Sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la no aplicabilidad del Convenio de 8 de marzo de 2006 suscrito entre la Generalitat y la Fundación recurrente, que debía permitir la transferencia de aprovechamientos entre varias fincas. Según su criterio, la posterior Modificación del Plan General Metropolitano no recogió en sentido estricto todas las determinaciones contenidas en el citado Convenio, por lo que sus cláusulas no serían exigibles.

En nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2013 (RC 991/2011 ) dejamos sintetizada nuestra doctrina acerca del deber de congruencia de las resoluciones judiciales. Conviene, ante todo, recordar el alcance de dicha doctrina, que a la sazón vinimos a sintetizar del siguiente modo:

"Así mismo, para una exposición sintética de nuestra doctrina sobre el alcance del deber de congruencia, resulta de interés traer a colación ahora nuestra STS de 9 de mayo de 2006 (RC 9827/2003 ): (...)

Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio , 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004 , 15 de junio de 2005 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 , 21 y 27 de octubre de 2004 , 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991 , 25 de junio de 1996 , 17 de julio de 2003 ). Es decir que el principio " iuris novit curia " faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 13 de octubre de 2000 , 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994 , 27 de enero de 1996 , 10 de febrero de 2001 ), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna ( Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo."

Más en concreto, sobre la incongruencia omisiva o " ex silentio ", en esta misma resolución vinimos a indicar:

"Para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero )".

El motivo debe rechazarse, por cuanto, no es cierto que la Sentencia recurrida no dé respuesta a esta cuestión planteada por la recurrente, según se desprende de una lectura en su conjunto, de forma tal que lo que pretende la recurrente es mostrar su disconformidad con los argumentos de la Sentencia recurrida y tratar esta disconformidad como una falta de congruencia.

En efecto, el fundamento segundo de la Sentencia recurrida se hace referencia a esta cuestión, al citar, entre los motivos de oposición, el que ahora se entiende omitido por la fundación recurrente.

Posteriormente, en el fundamento de derecho quinto, apartado 3, de la Sentencia recurrida el Tribunal de instancia se refiere de manera expresa al hecho de que lo pactado en su día en los Convenios de 8 de marzo y 24 de octubre de 2006 no se recoge completamente en la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada el 22 de julio de 2009, al no preverse la posibilidad futura de convertir el hotel proyectado en viviendas. Luego, también en el discurrir de la argumentación de la Sentencia se hace mención expresa al hecho de no haberse recogido en la Modificación del Plan General Metropolitano todas las determinaciones convenidas.

Finalmente, una atenta lectura del fundamento de derecho sexto de la Sentencia permite deducir el rechazo expreso por parte del Tribunal a la tesis de la recurrente. En efecto, tras hacer referencia a lo convenido respecto a la posibilidad de sustituir el uso hotelero por el uso de vivienda (apartado 3 de dicho fundamento de derecho sexto) y a mencionarse de manera expresa que la modificación del planeamiento aprobada no respetó íntegramente lo convenido al excluirse la conversión del hotel en usos de vivienda (apartado 7 del mismo fundamento), se llega al apartado 9 en el que Tribun a l a quo rechaza " estimar la exención (sic) a la obligación de pago de la Fundación ..."

En el segundo motivo de casación la recurrente achaca a la Sentencia recurrida la infracción del artículo 1205 del Código Civil , al no haber considerado que la Generalitat había aceptado tácitamente la novación del deudor. Según su criterio, al haberse transferido a un tercero (Olivia Hotels SA) las fincas de propiedad de la recurrente que, de acuerdo con el citado Convenio de 8 de marzo de 2006, debían permitir la transferencia de aprovechamientos, dicha obligación de compensación sólo correspondería a Olivia Hotels SA, al haber asumido la responsabilidad subsidiaria de la Fundación con motivo de la adquisición de la propiedad de las fincas y al haberlo aceptado tácitamente la Administración autonómica.

Este motivo de casación también debe rechazarse, dado que la Generalitat, en su calidad de acreedora, no ha aceptado nunca de manera expresa la novación del deudor, ni mucho menos la ha aceptado de manera tácita por medio de actos "concluyentes e inequívocos".

Según doctrina jurisprudencial para que surja el tipo contractual atípico de la asunción de deuda es precisa la concurrencia del consentimiento liberatorio del acreedor, lo que es definitivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código civil , que establece dicho consentimiento para el caso de una novación por cambio de deudor sobre la que se ha tratado de basar dicha figura atípica del contrato de asunción de deuda, y así se establece en la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 16 de marzo de 1.995 , cuando dice "que la institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida".

Ciertamente, tiene señalado la jurisprudencia de la citada Sala, entre otras, en Sentencia de 30 de octubre de 2001 , que tanto se hable de cesión de contrato, novación subjetiva por cambio de la persona del deudor o de asunción de deuda se precisa la indiscutible necesidad de que conste, para la operatividad o eficacia del negocio traslativo, el consentimiento indubitado del acreedor, porque los intereses de éste deben quedar a buen recaudo en la medida que, en definitiva, con estos actos jurídicos, la seguridad de la satisfacción de su crédito dependerá de la solvencia o no del tercero que se introduce en la relación negocial primitiva.

En el presente caso la no aceptación de la novación del deudor se produjo el 16 de abril de 2010 de Catalunya mediante escrito de la Dirección General de Patrimonio de la Generalitat, esto es, en fecha anterior a la resolución recurrida de 8 de noviembre de 2010 por la que se exigió el pago de la deuda.

Por otro lado, no puede sostenerse que al haberse reclamado el pago de la compensación a Olivia Hotels SA, se habría producido una novación tácita en la figura del deudor, dado que la Administración en ningún momento prestó de manera cierta e inequívoca el consentimiento a que el deudor (la Fundación recurrente) fuese sustituido por otro deudor (Olivia Hotels SA), sino que, como hemos señalado, lo rechazó de manera expresa.

Pese a que su existencia no pueda servir de base a la concurrencia de un supuesto de cosa juzgada, como ya hemos aclarado, no podemos dejar de poner de relieve que la misma sala, en su sentencia de 7 de julio de 2015 , estimó el recurso interpuesto por Olivia Hotels, por entender, precisamente, que "lo que no cabe sostener es que lo pactado por Olivia Hotels s.A con la Fundacio Privada Orfeo Catala-Palau de la Musica Catalana pueda hacerse valer por la Generalitat de Catalunya sobre todo si además tampoco se acepta consentimiento alguno a lo actuado al respecto."

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cantidad de cuatro mil euros más IVA, para cada uno de los recurridos, dada la actividad desplegada por ambos, para oponerse al recurso interpuesto.