ATS 1470/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2016 en autos con referencia de rollo de Sala nº 89/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mislata como Procedimiento Abreviado nº 24/2014, en la que se condenaba a Luis Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en el que concurre la agravante de reincidencia, de otro de resistencia a los agentes de la autoridad y de dos faltas de lesiones, a las penas siguientes: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 610 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito contra la salud pública, diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el delito de resistencia, y días (sic) de localización permanente, por cada una de las dos faltas de lesiones. Así como a que, en concepto de responsabilidad civil, abone al agente con número de identificación NUM000 la suma de 210 euros por las lesiones causadas, y en la que en ejecución de sentencia se determine por el teléfono móvil roto, y al agente con número de identificación NUM001 , la de 210 euros por las lesiones causadas, y en la que en ejecución de sentencia se determine por el mando roto, más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de Luis Francisco , alegando como motivos: 1) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 del Código Penal inciso segundo ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que se denegara la lectura de la declaración de un testigo que, citado legalmente, no compareció al acto del juicio, tras haberse negado la Sala a la suspensión del juicio por la incomparecencia del mismo.

2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

3. Ciertamente que una vez admitida la prueba la Sala denegó la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo; pero de acuerdo con la doctrina que se acaba de mencionar ello no supuso quebranto alguno. La declaración de dicho testigo resulta innecesaria para el enjuiciamiento de los hechos, al no haber sido tenido en cuenta como prueba de cargo para fundamentar la condena la sustancia que se le intervino al salir del inmueble en el que reside el acusado. La Sala no considera demostrado que el acusado vendiera droga a tal persona, por lo que su declaración es una prueba superflua.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que los hechos probados recogen que la sustancia que se le intervino a Bartolomé no ha quedado acreditado "plenamente" que la hubiera adquirido al acusado, en su domicilio. Considera que el adverbio "plenamente" sobra.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido. La narración de los hechos probados hay que ponerla en relación con el fundamento jurídico segundo; en el que se explica que los agentes no presenciaron la transacción del día 22 ya que ocurrió en el interior del edificio, de modo que la Sala no considera acreditado, fuera de toda duda, que dicha sustancia la hubiera adquirido al acusado, máxime cuando el supuesto comprador no compareció al acto del juicio y además iba con otras personas que tienen su domicilio en el mismo inmueble del acusado. En definitiva, ninguna falta de claridad se aprecia en la narración de los hechos probados, los términos resultan comprensibles. Además, cabe señalar que el recurrente se centra en una parte de los hechos declarados probados que no son tenidos en cuenta para fundamentar su condena, por lo que carecen de trascendencia en el fallo de la sentencia.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por infracción de ley. El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. En el tercer motivo denuncia la ruptura de la cadena de custodia. Refiere que a los folios 21 y 22 de las actuaciones consta la diligencia de pesaje y valoración de la sustancia incautada, pesando la totalidad de la sustancia 5,3 gramos. En el folio 44 constan remitidas al área de Sanidad un total de tres muestras con un peso total de 2,3 gramos.

   En el quinto motivo refiere la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS 421/2010, de 6 de mayo ).

   En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el acusado el día 16 de octubre de 2013 entregó a Edemiro , a cambio de dinero, un envoltorio con 0,5 gramos netos de cocaína con una pureza del 35%. El día 18 de octubre de 2013 entregó a Everardo , a cambio de dinero, un envoltorio con 1,4 gramos netos de cocaína con una riqueza del 35%. El día 22 de octubre de 2013, Bartolomé acudió al inmueble en el que reside el acusado, y tras salir del mismo se le intervinieron 0,33 gramos netos de cocaína, con un riqueza del 24%. El día 24 de octubre los agentes procedieron a la detención del acusado cuando salía de su domicilio, quien al verlos arrojó al interior de su vehículo dos bolsas. El hermano del acusado entregó a la policía un envoltorio de plástico con 189 gramos de cafeína destinada al "corte" y una bolsa con cocaína, así como 645 euros del acusado. Las dos bolsas arrojadas por el acusado a su vehículo y la entregada por su hermano tenían un total de 1,9 gramos de cocaína y una riqueza del 38%.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. En concreto, los agentes afirmaron que vieron al acusado hacer las transacciones de los días 16 y 18 de octubre; la del día 22 de octubre no la vieron porque ocurría en el interior del domicilio; no existiendo una certeza plena de que la sustancia que le intervino al comprador la hubiera adquirido al acusado, no solo porque no vieron la transacción sino porque iba con otras personas que tienen su domicilio en el mismo inmueble que el acusado. Respecto a los actos de venta que vieron describieron el mismo modus operandi: el acusado baja de su domicilio, se sube a su vehículo, al que se monta el comprador, y sale del mismo al poco tiempo, tras realizarse en el interior la transacción que fue presenciada por ambos. Nada más ocurrir las transacciones interceptaron a los dos compradores, quienes les manifestaron que acaban de comprar la sustancia a una persona de raza árabe.

   ii) Los dos compradores, Edemiro y Everardo , en el acto del juicio reconocieron que conocían al acusado y que los días 16 y 18 de octubre los agentes les interceptaron la sustancia, si bien niegan que la adquirieran del acusado.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Los agentes fueron coincidentes entre sí y con el atestado, no constando la existencia de testimonios discrepantes. Tampoco existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad; además, dichas declaraciones han sido corroboradas por la ocupación a los dos compradores de sendas bolsas de cocaína, obrando en las actuaciones las correspondientes actas de aprehensión.

   La Sala no otorga credibilidad al testimonio del acusado y de los dos compradores, quienes niegan que hubieran efectuado un intercambio, extremo que es desvirtuado por los agentes, los cuales afirmaron en el acto del juicio haber presenciado el intercambio a escasa distancia. Asimismo, el acusado reconoce que arrojó dos bolsitas de cocaína al vehículo y emprendió la huida, no siendo consumidor en la época de los hechos.

   iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   Respecto a la cadena de custodia, el análisis de la sustancia incautada no fue impugnado en la instancia, ni por el recurrente se propuso la declaración de los agentes que se hicieron cargo de las diligencias. A lo que cabe añadir que no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de la misma; la documental y pericial acreditan que la sustancia intervenida es la misma que se remitió a Farmacia. Así consta en las actuaciones el acta de aprehensión de las distintas sustancias y la documentación por los agentes, tanto de las sustancias incautadas en el momento de la detención del acusado como de las entregadas por el hermano del acusado (folios 33, 18, 42 y 43 de las actuaciones). En los folios 21 y 22 consta la diligencia de pesaje de la sustancia, un total de 5,3 gramos. Al folio 44 consta oficio remitido al área de sanidad y en los folios 49 a 52 las actas de recepción de la sustancia, en las que se describe la recepción de 3 envases con un peso bruto de 2,45 gramos y tres envoltorios con un peso bruto respectivamente de 1,7 gramos, 0,5 gramos y 0,33 gramos, lo que hace un total de 4,98 gramos. Cantidad que coincide sustancialmente con el pesaje obrante a los folios 21 y 22 de las actuaciones. Asimismo obran a los folios 80 a 85 informe analítico de la sustancia intervenida a Bartolomé , Everardo , la arrojada por el acusado y la entregada por su hermano, resultando un peso neto de 3,6 gramos, a lo que hay que añadir el análisis que figura en el folio 59 de la causa referida a la sustancia incautada a Edemiro , de 0,5 gramos de cocaína, lo que hace un total de 4,1 gramos. En cuanto a las supuesta discrepancia en el pesaje en el acta de pesaje y lo que figura en los informes, se debe a la diferencia de pesaje con o sin envoltorios, pero todo ello sin que exista ninguna duda de que la cantidad entregada por la Policía es la que consta el acta de recepción del alijo y en los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Por lo demás, tanto en las actas de incautación, en el acta en el que se pesa la sustancia incautada, como el informe pericial, coinciden los datos personales y procedimentales (nombre del afectado, número de diligencias previas, fuerza aprehensora, fuerza instructora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a los dos actos de transmisión ilícita a terceros de una papelina de cocaína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa por varios de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la papelina a los compradores, la tenencia de otras dos papelinas de cocaína por el acusado en el momento de su detención (pese a no ser consumidor) y la posesión en su domicilio de sustancia de "corte" y otra papelina con cocaína, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Procede, pues inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. El recurrente interesa la aplicación del subtipo atenuando atendiendo a la cantidad de sustancia objeto del procedimiento.

2. La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. Los hechos declarados probados ponen de manifiesto la ausencia de los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado con la aplicación del tipo atenuado. En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho, pues se realizan dos actos de venta y junto con la cocaína incautada, el acusado tenía sustancia de corte en su domicilio, además de no ser drogodependiente ni consumidor en la época de los hechos y contar con dos condenas en los años 2006 y 2011 por tráfico de estupefacientes. Datos que evidencian que el recurrente se dedica habitualmente a la actividad de tráfico de sustancia. No se trata por tanto de un supuesto de "escasa entidad", y por ello la Audiencia rechaza la aplicación del subtipo atenuado, decisión que debe ser, por tanto, ahora confirmada.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable, al imponer a Luis Francisco la pena de cinco años de prisión y multa de 610 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 del Código Penal " (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero ; y 33/2014 , de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: