STSJ Comunidad de Madrid 2/2017, 17 de Enero de 2017
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:78 |
| Número de Recurso | 127/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 2/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2016/0245911
251658240
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 127/2016 frente a Sentencia dictada P.A. 1416/2016, de la Sección 3ª AP Madrid.
Apelante : Erasmo (condenado)
Procurador: Dª. María Paz Galindo Perrino.
Apelado :
MINISTERIO FISCAL.
SENTENCIA Nº 2 /2017
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 17 de enero del dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 8 de noviembre de 2016 la Sentencia nº 652/2016 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1416/2016, procedente del Juzgado Instrucción nº 41 de Madrid (DP PA 2753/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" Sobre las 14,40 horas del día 22 de junio de 2016, el acusado, Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas-Adolfo Suárez como pasajero del vuelo de la Compañía Iberia número NUM000 , procedente de Ecuador, portando solamente equipaje de mano, lo que infundió sospechas a los agentes de la Guardia Civil adscritos al puesto fronterizo, quienes le requirieron para que les acompañara a fin de realizar la correspondiente inspección fiscal, lo que el acusado intentó evitar alegando que tenía mucha prisa y también que tenía necesidad de ir al baño, no obstante lo cual los agentes le instaron a que les acompañara, pasando por el scanner los dos bultos que constituían su equipaje y observando en uno de ellos dos bultos con forma de ladrillo, conteniendo una sustancia con una densidad similar a la de la cocaína, por lo que requirieron a Erasmo a que abriera su equipaje, encontrando dos envoltorios similares a un ladrillo, conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con el siguiente peso y composición: el primer paquete, 772'600 gr. con una riqueza media del 65,5%, y el segundo 771'7 gr. con una riqueza media del 66'4 %".
"Dicha sustancia, que debía ser entregada por el acusado a una tercera persona no determinada para su distribución, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 56.688'62 euros" .
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Que debemos condenar y condenamos a Erasmo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000) euros, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días, así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la misma, mediante escrito datado el día 24 de noviembre de 2016 interpuso contra ella recurso de apelación D. Erasmo , articulado en dos motivos: con carácter principal, solicita su libre absolución por infracción del derecho a la presunción de inocencia al haber recaído la condena sin prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, habida cuenta de que no se habría acreditado en el juicio oral que la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología fuese la intervenida en el equipaje del apelante, y ello por no haber sido llamado a declarar el agente de la Guardia Civil con nº de identificación C- 0689-D, que se encargó de transportar la sustancia intervenida al laboratorio de Toxicología; subsidiariamente, alega la indebida inaplicación de " las circunstancias atenuantesde reconocimiento de la comisión del delito ( art. 21.4ª CP ) y analógica de colaboración en la persecución del delito ( art. 21.7ª CP ) ", con solicitud, en este caso, de reducción en un grado de la pena impuesta -ex art. 66.1.2º CP - y condena a la pena de tres años y un día de prisión.
Mediante escrito de 1 de diciembre de 2016 -presentado el siguiente día 2-, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación que formula D. Erasmo e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 17 de enero de 2017, a las 10:00 horas (DIOR 20.12.2016), fecha en que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 20/12/2016), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Con carácter principal, aduce el apelante que la condena recaída vulnera su derecho a la presunción de inocencia al no resultar acreditado en el acto del juicio oral que la sustancia analizada por el INT y tomada en consideración para condenarle fuera la misma que se le intervino en el Aeropuerto de Barajas por los agentes de la Guardia Civil con tarjeta de identificación núm. NUM001 y NUM002 . Al respecto, aduce únicamente que para acreditar tal extremo el Ministerio Público debió solicitar la declaración en el acto del juicio del agente de la Guardia Civil que se encargó de transportar la sustancia desde las dependencias de la Unidad actuante en el Aeropuerto hasta el INT. No verificada tal declaración, quedaría en entredicho la cadena de custodia, no pudiendo reputarse acreditado que la sustancia incautada a D. Erasmo sea de las que causan grave daño a la salud, elemento esencial del tipo por el que ha sido condenado.
La Sentencia impugnada, frente al alegato de posible quiebra de la cadena de custodia efectuado únicamente en vía de informe y con apoyo en la jurisprudencia, recuerda (FJ 1, in fine ) que no es suficiente " la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto ", sino que " debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 312/2000 , 776/2011 y 709/2013 ) ".
En cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda...
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