STS 799/2016, 25 de Octubre de 2016

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de los de Arcos de la Frontera (Cádiz) incoó Procedimiento Abreviado n.º 59/2013 (antes Diligencias Previas 465/2009) por delito contra la salud pública contra Alexander , Erasmo e Florinda , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera. Incoado el Procedimiento Abreviado 41/2014 (Asunto 1496/2014), con fecha 29 de octubre de 2015 dictó sentencia n.º 390/2015 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

Queda probado y así se declara, que habiendo llegado al conocimiento de la Guardia Civil de Puerto Serrano, que en la CALLE000 n° NUM000 de la Localidad, se dedicaban a la venta de heroína y cocaína, agentes de la Guardia Civil, en colaboración con la Policía Local, montaron un dispositivo de vigilancia durante los meses de Enero a Marzo de 2009. Los agentes NUM001 y NUM002 se dedicaron a vigilar y observar el domicilio a una distancia aproximada de cien metros y con la ayuda de unos prismáticos, vigilancia que también realizó alguna vez el agente NUM003 . Los agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 se dedicaban a seguir a las personas y vehículos que los agentes que vigilaban les decía, así como a la interceptación de los mismos, si bien esta labor se encomendó en algunas ocasiones a los Policías Locales 64, 154, 8 y 16.

El día 16 de Febrero, sobre las 18 horas, llegan a la vivienda Juan Alberto y Conrado , a bordo de un taxi. Entran en la misma, permanecen escasos minutos y salen de la misma, siendo interceptados por los agentes, quienes observan como Juan Alberto se introduce en la boca envoltorios de color blanco, manifestando que se la tenía que tragar ya que era suya y estaba enganchado.

El día 17 de Febrero, se le incautó a Ismael , al salir de la vivienda, una paquetilla de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser rebujo de cocaína y heroína, con un peso neto de 0,063 gramos y un valor de 14,61 gramos.

El 9 de Marzo, sobre las 00,40 horas, Severiano llegó a la vi9vienda, se introdujo en la misma, y tras pasar unos tres minutos, salió, siéndole incautado en el calcetín del pié derecho, un envoltorio de color blanco que contenía 0,065 gramos de cocaína y un valor de 14,61 euros.

El 9 de Marzo, sobre las 19 horas, estando Alexander y Erasmo fuera de la vivienda, se les acercó Carmelo , a bordo del vehículo Seat Panda de color rojo, matrícula ....-WV , y desde la ventanilla les compró una paquetilla de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 0,137 gramos de cocaína con una pureza de 41,4% y un valor de 14,51 euros.

El mismo día, sobre las 23 horas, se les acercó a ambos acusados, Jorge , a bordo del vehículo Renault 21 de color blanco, con matrícula DU-....-UG , y desde la ventanilla, les compró dos papelinas de droga, que consumió antes de ser interceptado.

El 20 de Marzo, sobre las 17 horas, estando ambos acusados fuera de la vivienda, llegó Jose Antonio y mientras intercambiaba una papelina con Alexander , Erasmo vigilaba. Alas 17,23 llegó Celso , quien habló con ambos acusados, entró con ellos en la vivienda, y salió a los pocos minutos Tras haber comprado droga. Se dirigió a una zona tranquila, donde sacó un envoltorio de plástico del bolsillo, así como un trozo de papel de aluminio, y tras impregnar el papel con la sustancia, la quemó y se la fumó a través de un pequeño tubo.

Sobre las 17,42 horas del mismo día, llegaron a la vivienda Horacio , Roman , Victor Manuel e Desiderio , quienes estuvieron hablando con los dos acusados, se introduce con ellos en la vivienda, salen al poco rato y se dirigen a la zona del cementerio, donde empezaron a prepara la dosis que habían comprado. En todas la ocasiones se comprobó que Alexander se encontraba en el interior del domicilio y Erasmo estaba en ocasiones fuera del domicilio y en actitud vigilante.

Por todo ello, la Guardia Civil solicita del Juzgado de Instrucción n° 2 de Arcos, autorización para la entrada y registro de la vivienda sita en n° NUM000 de la CALLE000 , lo que les he concedido por Auto de fecha 27 de Marzo de 2009. La diligencia se practicó y se encontraron los siguientes efectos: 875 euros en billetes de distintas cantidades y 45 euros en monedas (en concreto, trece billetes de 50€, cinco billetes de 20€, siete billetes de 10€, cinco billetes de 5€ y una bolsa de plástico con monedas de un euro.; Un trozo de haschís de 4,343 gramos con THC 9,9% y un valor de 6,08 euros; tres navajas; un anillo, un pendiente en forma de aro y otro pendiente con forma de buho y un crucifijo pequeño; una pistola de aire comprimido marca Umarex; Una bolsas de plástico con recortes de plástico; una caja conteniendo más recortes de plástico; un cuchillo con restos de cocaína; dos navajas mas y un bastón estoque.

Por todos estos hechos el Juzgado de Instrucción n° 2 de Arcos abrió las diligencias previas 465/09 por Auto de fecha 24 de Marzo de 2009 . En fecha 13 de Noviembre de 20909 se dictó Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, si bien el Fiscal solicitó nuevas pruebas, que le fueron denegadas por Auto de fecha 26 de Enero de 2010. Recurrió el Fiscal y por Auto de fecha 1 de Febrero de 2011 se le estima el recurso. El 6 de Junio de 2011 se vuelve a dictar nuevo Auto de transformación, si bien el Fiscal pide el análisis de la sustancia intervenida, no siendo hasta el 21 de Junio de 2013 cuando se dicta el Auto de apertura de juicio oral. Se remite a esta Audiencia el 23 de Octubre de 2014 y llega el cinco de diciembre de dicho año.

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

.-F A L L A M O S-.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alexander y Erasmo , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIENEUROS (100 euros ), con arresto sustitutorio en caso de impago de cincodías, y al pago por parte de cada uno de un terciode las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso del dinero intervenido, así como del resto de los objetos incautados.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Florinda delito contra la salud pública del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Alexander anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la misma por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; la representación procesal de Erasmo lo anunció por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por infracción de ley referida en quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formalizado por Alexander se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , ya que no se ha practicado en el acto del juicio ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, de suficiente entidad, que acredite la comisión por parte de Alexander de un delito de tráfico de drogas.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringido el artículo 21.6 del Código Penal relativo a la atenuante de dilaciones indebidas y que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por constar como probados en la sentencia conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Y el recurso de casación formalizado por Erasmo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que consagra la CE en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio texto Constitucional.

Segundo.- Por infracción de ley. Con carácter subsidiario, al amparo del artículo 849 número 1 º y 2 º, y 11 de la LOPJ , por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, por aplicación indebida de los artículos 21.1 y 6 , 27 , 28 , 29 , 63 y 368 del Código Penal , dado los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

Tercero.- Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21. 1ª y 6ª, de la atenuante como muy cualificada, de la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la procuradora Dña. Cristina Méndez Rocasolano en la representación de Alexander , en escrito de 7 de marzo de 2016, se adhirió al recurso de casación formalizado por la representación procesal de Erasmo ; la Procuradora Dña. Celia Fernández Redondo en la representación de Erasmo , en escrito de 10 de marzo de 2016, se adhirió al recurso de casación interpuesto por la representación de Alexander ; la procuradora Dña. Irene Martín Noya en la representación de Florinda , en escrito de 8 de marzo de 2016, se dio por instruida de los recursos interpuestos; el Ministerio Fiscal en su escrito de 16 de marzo de 2016 solicitó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 4 de octubre de 2016.

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Abreviado nº 41/14, procedente de las Diligencias Previas nº 465/09, de las del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos, dictó Sentencia el 29 de octubre de 2015 , en la que condenaba a los hermanos Alexander y Erasmo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a las penas -para cada uno de ellos- de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago por tiempo de cinco días.

Aun cuando en la parte dispositiva de la Sentencia se dejaba constancia de no concurrir en los condenados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el fundamento jurídico quinto de la resolución analizaba la eventual concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 20.6 del Código Penal actualmente vigente, concluyendo con su reconocimiento, si bien denegaba su consideración como atenuante muy cualificada. El mismo fundamento establecía que la concurrencia de esta circunstancia atenuante, justificaba imponer la pena privativa de libertad en su mínima extensión de 3 años, como efectivamente se recogió en el fallo del Tribunal.

Recurso interpuesto por Alexander .

El recurrente formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que no se ha practicado en el acto del juicio oral ninguna prueba de cargo de suficiente entidad como para acreditar su participación en un delito de tráfico de drogas. Frente a los argumentos en los que el Tribunal hace descansar su convicción de culpabilidad, el recurrente arguye que en el registro que se efectuó en su domicilio no se encontró sustancia estupefaciente y que si se incautaron unos recortes plásticos es porque el acusado los poseía para utilizar como envoltorio en la individualización de sus propias dosis. Añade además que las personas que salían de su vivienda portando drogas, lo hacían por ser personas con las que tiene amistad y que la droga que portaban no les fue suministrada por el recurrente. El alegato termina expresando que el dinero intervenido en su domicilio, procedía del cobro de su pensión y de la pensión correspondiente a su pareja.

Conforme estable doctrina constitucional, la presunción de inocencia se configura como un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado... ".

Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del recurso, habida cuenta que el convencimiento obtenido en la instancia deriva de la confluencia de una pluralidad de indicios que sugieren racionalmente la responsabilidad que se ataca y que todos en su conjunto no hacen sino conformar un grado de certeza que se ajusta con rigor a las reglas valorativas que presiden cualquier proceso deductivo intelectual. Debe observarse que la investigación policial derivó de las sospechas que ya se tenían de que el acusado pudiera dedicarse al ilícito comercio que motiva su condena, estableciéndose plurales y reiterados dispositivos de vigilancia de su vivienda a lo largo de los meses de Enero, Febrero y Marzo del año 2009. Precisamente por su intervención en estos controles de vigilancia, diversos agentes declararon en el acto del plenario y manifestaron haber presenciado como numerosas personas (que los actuantes conocían como toxicómanos por intervenciones policiales anteriores) acudían a la vivienda del recurrente y la abandonaban tras una estancia de pocos minutos. Añaden los agentes que en diversas ocasiones hicieron un seguimiento de los individuos que salieron de la vivienda y pudieron observar cómo algunos abordaban de inmediato el consumo de sustancias estupefacientes que llevaban consigo. En otras ocasiones el dispositivo policial optó por identificar a los visitantes y verificar sus pertenencias, incautándoles alguna dosis de cocaína que había sido envuelta en recortes plásticos iguales a los que encontraron en el domicilio de Alexander ; y declararon por último que en algún supuesto -por encontrarse el acusado en el exterior de la vivienda- vieron llegar en coche a los eventuales compradores y visualizaron cómo realizaban un intercambio con el acusado Alexander . Lo expuesto, puesto en relación con que se incautara con ocasión de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, un cuchillo con trazas de cocaína, los recortes plásticos a los que se ha hecho referencia y 920 euros en billetes de billetes de 50, 20,10 y 5 euros, sin que el recurrente haya acreditado fuentes de riqueza que presten soporte a tal disponibilidad económica, facilitaron al Tribunal de instancia las bases objetivas que permitieron extraer racionalmente la convicción que el recurso impugna.

El motivo se desestima.

El recurrente formula un segundo motivo que engloba dos razones bien diferentes. De un lado, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumenta que la sentencia incurre en un error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador. De otro, denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

1. En lo que hace referencia al error en la apreciación de la prueba, el recurrente expresa que el informe policial, el Acta judicial levantada con ocasión de la diligencia de entrada y registro de su domicilio y las testificales de Carmelo , Evelio , Conrado , Ismael y Juan Alberto , no permiten deducir, ni racional, ni objetivamente, la comisión de un delito contra la salud pública como el atribuido a este acusado. Expresa que las diligencias policiales recogen unas actuaciones de los agentes deslavazadas e incoherentes, que en ningún caso identifican al recurrente como el vendedor de la droga aprehendida; añade que la diligencia de entrada y registro no contempla la incautación de la droga que se buscaba y termina destacando que las declaraciones prestadas por los testigos a los que se refiere, niegan que fuera el recurrente quien les suministró la droga intervenida por la policía a cada uno de ellos.

   La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

   De otro lado, debe tenerse presente que a efectos casacionales, solo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento (generalmente por escrito, pero no necesariamente siempre que su contenido se materialice en un soporte estable), creadas con finalidad probatoria y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad. De este modo, esta Sala se ha reiterado en que no tienen la consideración de documentos las pruebas personales -como las declaraciones del acusado, ni de los testigos-, por más que su contenido se documente procesalmente bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia ( STS 1323/2009, de 30-12 ), pues tal documentación no garantiza, ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por los declarantes, siendo meras pruebas personales documentadas y sometidas -como el resto de pruebas- a la libre valoración del Juzgador. Decíamos en nuestra STS 55/2005, de 15-2 , " ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción, ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 LECRIM "; lo que es extensible a aquellos supuestos en los que el contenido de las declaraciones prestadas en el plenario, son recogidas en soporte auditivo o audiovisual ( SSTS 196/2006, de 14- 2 ; 894/2007, de 31-10 o 728/2008, de 18-11 ).

   De igual modo, tampoco el atestado policial puede servir de base para sustentar un error de hecho en la apreciación de la prueba, pues el atestado se integra por meras diligencias policiales de investigación, documentadas por escrito ( STS 574/2004, de 5-5 ). Solo aquellos extremos obrantes en el atestado y que consistan en datos objetivos y verificables, no reproducibles en el acto del plenario (planos, croquis, fotografías) y que, sin constituir pruebas preconstituidas o anticipadas, puedan coadyuvar en el enjuiciamiento, podrán tener la consideración de prueba documental operativa, siempre que se sometan a la contradicción de las partes mediante su lectura en el acto del juicio oral ( SSTC 132/92 o 157/95 ). Fuera de este supuesto, por más que el atestado tenga la consideración material de documento, tiene el mero valor de denuncia ( art. 297 LECRIM ) y, como tal, su contenido se configura como el objeto de la prueba si las tesis acusatorias -o alguno de sus extremos- descansan en él.

   Lo expuesto evidencia lo injustificado del motivo, que se articula como un mero instrumento para reivindicarse por el recurrente una reevaluación de la prueba que atribuya a las testificales de descargo una relevancia determinante en la conclusión final. No obstante, la fuerza probatoria que el recurso sostiene ha sido rechazada por el Tribunal de instancia, tras confrontar tales pruebas con el testimonio de los agentes policiales actuantes, así como con el resultado de la entrada y registro realizada en el domicilio de Alexander ; sin que el contenido de la prueba preconstituida con ocasión del registro desvirtúe esa valoración, puesto que la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del delito contra la salud pública que se analiza, siempre que resulten acreditados los actos de tráfico, tal y como el Tribunal de instancia proclama en el caso enjuiciado, desde el juicio lógico de los elementos de inferencia que ya se han expresado.

   El motivo se desestima.

2. En relación a la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.6 del vigente Código Penal , el recurrente entiende que la atenuante de dilaciones indebidas cuya concurrencia ha sido apreciada en la instancia, debería de serlo con el carácter de muy cualificada. Entiende que se justifica a la vista de que entre el comienzo de la instrucción (en el mes de marzo del año 2009) y el dictado de la Sentencia (el 29 de octubre de 2015 ), transcurrieron casi siete años, sin que el objeto del proceso justificara esa demora, lo que se patentiza, de un lado: en que no fuera preciso realizar diligencias policiales ampliatorias al atestado inicial, que sólo existían tres encausados y que todos los testigos declararon ante el Juzgado de Instrucción el mismo día; y, de otro lado, que el procedimiento ha sufrido dos paralizaciones que exceden de lo adecuado: concretamente una primera paralización de un año y medio por el tiempo que medió entre el auto anulado de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y el que le sustituyó, así como por otra paralización de dos años para practicar la diligencia complementaria de analizar la droga incautada a los supuestos compradores.

   El artículo 21.6 del Código Penal -en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

   Es evidente que los acusados han soportado en este procedimiento las consecuencias de ambas circunstancias. Ocupar tres años y medio de la fase intermedia, sin más actuación que subsanar una acumulación de procedimientos que se arrastraba desde el inicio de la causa y que era procesalmente inviable, así como efectuar un mero análisis de droga que la práctica forense aborda con desahogo en el breve término de unos días, es la materialización más llamativa de una demora que sobrepasa muy abultadamente el tiempo previsible para la instrucción y enjuiciamiento de una causa de marcada sencillez. La persecución de este delito contra la salud pública por venta de sustancias estupefacientes, arrancó con el establecimiento de una serie de dispositivos policiales de vigilancia conjunta para los dos acusados y se judicializó con su detención tras observarse unas claras transacciones de droga. La realización de la entrada y registro en el domicilio del recurrente inmediatamente después de la detención; la preceptiva declaración de unos investigados ya detenidos; el análisis de la sustancia incautada a los supuestos compradores y la declaración, en su caso, de unos testigos que no planteó problemas de ejecución, debería haber agotado el proceso de instrucción en unas pocas semanas y, tras una fase intermedia necesariamente breve, haberse podido abordar el enjuiciamiento en unos tiempos radicalmente adelantados a los que se emplearon. El enjuiciamiento siete años después de la realización del injusto, cumple de manera relevante e intensa la " ratio atenuatoria" a la que se ha hecho referencia, justificando así la apreciación de la atenuante como muy cualificada; más aún cuando se observa que la apreciación de la atenuante ordinaria no puede alterar el marco de penalidad que correspondería a la acción enjuiciada y compensar los desajustes de una pena impuesta con indebida demora, en la medida en que el Tribunal de instancia no aprecia ningún motivo que justifique una mínima exacerbación de la pena a los condenados.

   El motivo debe ser estimado.

El recurrente formula un último motivo al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM , entendiendo que constan como probados en la sentencia, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

El recurrente afirma que el relato fáctico le atribuye haber realizado entregas de estupefacientes que constituyen la base de la condena. Destaca que esta transferencia de drogas constituye un acto de tráfico que integra el delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , por lo que su consideración como hecho probado determina el dictado de la sentencia. En concreto, el recurso identifica el vicio en un pasaje concreto de los hechos probados, en el que se recoge: " El 9 de Marzo, sobre las 19 horas, estando Alexander y Erasmo fuera de la vivienda, se les acercó Carmelo a bordo del vehículo Seat Panda de color rojo, matrícula ....-WV , y desde la ventanilla les compró una paquetilla de una sustancia que, tras ser analizada resultó ser 0,137 gramos de cocaína con una pureza de 41,4% y un valor de 14,51 euros.

El mismo día, sobre las 23 horas, se les acercó a ambos acusados Jorge , a bordo del vehículo Renault 21 de color blanco, con matrícula DU-....-UG , y desde la ventanilla les compró dos papelinas de droga, que consumió antes de ser interceptado".

Añade el recurso que, al atribuirle estos actos de venta, el juicio histórico contradice el atestado en el que se refleja que no puede asegurarse quién de los investigados hizo la entrega de la droga.

En relación a la predeterminación del fallo por expresiones contenidas en el relato fáctico de la sentencia, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1904/2001, de 23 de octubre ; 1130/2002, de 14 de junio ; 801/2003, de 28 de mayo ; 789/2004, de 18 de junio ; 1199/2006, de 11 de diciembre ; 253/2007, de 26 de marzo ; 378/2010, de 26 de abril ; 552/2014, de 1 de julio ; 298/2015, de 13 de mayo ó 414/2016, de 17 de mayo , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procesal exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. Añade la doctrina de esta Sala que el vicio denunciado no es viable (STS 401/2006, de 10 de Abril ), cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común y no son sino meramente descriptivas, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales. En todo caso, no se aprecia en los extremos del relato que se traen a colación, expresiones de las contempladas por el legislador a la hora de tipificar las conductas que aquí se sancionan.

Respecto a la contradicción del relato fáctico con determinados extremos del atestado que determinó el inicio del procedimiento, debe destacarse que la contradicción tiene que apreciarse entre las aseveraciones contenidas en los hechos probados y nunca entre el relato fáctico de la Sentencia y el atestado, configurado como mera denuncia ( art. 297 LECRIM ). La alegación no hace sino replantear la suficiencia de la prueba practicada en orden a justificar los hechos en los que se ha hecho descansar la conclusión de responsabilidad, lo que ya ha sido objeto de análisis al hacer referencia al quebranto del derecho a la presunción de inocencia, en el fundamento segundo de esta resolución.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso interpuesto por Erasmo .

Como el anterior recurrente, Erasmo formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente afirma que no existe acreditación de su participación en los hechos de tráfico por los que ha sido condenado, expresando como marcadores que le desvinculan de los hechos, que el recurrente no resida en la vivienda en la que supuestamente se realizaban las ventas de droga y a la que acudían los consumidores a pertrecharse de tal sustancia, unido a que ninguno de estos compradores le haya atribuido su participación en la venta y que no se haya aportado tampoco fotografías, vídeos u otros documentos o pruebas, que le vinculen con la actividad ilícita por la que viene condenado; añadiendo a todo ello que el testimonio de los agentes policiales no puede servir para tener por enervado su derecho a la presunción de inocencia.

Remitiéndose el Tribunal a lo ya expresado en el fundamento jurídico segundo respecto de la función casacional por este motivo, debe destacarse que los agentes policiales que realizaron las vigilancias, no sólo relataron la reiterada presencia de este recurrente en la vivienda de su hermano, sino que le atribuyeron una participación directa en determinados actos de venta, con independencia que, en algunos casos, se limitara a poner en contacto a los compradores con su hermano o a realizar funciones de vigilancia en el exterior del domicilio.

El motivo se desestima.

Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 y 849.2 de la LECRIM y del artículo 11 de la LOPJ , el recurrente denuncia infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretamente, por aplicación indebida de los artículos 21.1 y 6 , 27 , 28 , 29 , 63 y 368 del CP .

En el desarrollo del motivo, interpuesto como subsidiario al anterior, el recurrente parte de su participación en los hechos y se limita a sustentar que, por su carácter accesorio, debe calificarse como complicidad del artículo 29 CP y determinar por ello una menor punición, de conformidad con el artículo 63 del mismo texto legal .

Además de que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado la vigilancia siempre equiparable a la autoría, cuando hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( SSTS 1649/02, de 1-10 , 149/05, de 14-2 o 1056/07, de 10-12 , entre otras), no puede hablarse de cooperación cuando ambos acusados aparecen unidos en la realización de los actos de venta. La autoría es predicable de todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, con independencia de que los intervinientes no realicen personal y materialmente todas las partes del hecho delictivo. Ello determina la responsabilidad en concepto de autor que el recurso niega, habida cuenta que el relato fáctico (intangible en atención al cauce casacional empleado) describe que " El 9 de marzo, sobre las 19 horas, estando Alexander y Erasmo fuera de la vivienda, se les acercó Carmelo , a bordo del vehículo Seat Panda de color rojo, matrícula ....-WV , y desde la ventanilla les compró una papelina de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 0.137 gramos de cocaína con una pureza de 41,4% y un valor de 14,51 euros. El mismo día, sobre las 23 horas, se les acercó a ambos acusados, Jorge , a bordo del vehículo Renault 21 de color blanco, con matrícula DU-....-UG , y desde la ventanilla, les compró dos papelinas de droga, que consumió antes de ser interceptado. El 20 de marzo, sobre las 17 horas, estando ambos acusados fuera la de la vivienda, llegó Jose Antonio y mientras intercambiaba una papelina con Alexander , Erasmo vigilaba. A las 17,23 llegó Celso , quien habló con ambos acusados, entro con ellos en la vivienda y salió a los pocos minutos, tras haber comprado droga. Se dirigió a una zona tranquila, donde sacó un envoltorio de plástico del bolsillo, así como un trozo de papel de aluminio y, tras impregnar el papel con la sustancia, la quemó y se la fumó a través un pequeño tubo. Sobre las 17.42 horas del mismo día, llegaron a la vivienda Horacio , Roman , Victor Manuel e Desiderio , quienes estuvieron hablando con los dos acusados, se introduce (sic) con ellos en la vivienda, salen al poco rato y se dirigen a la zona del cementerio, donde empezaron a parar la dosis que habían comprado".

El motivo se desestima

Su tercer motivo se formula por infracción del Ley, del artículo 849.1 LECRIM , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como muy cualificada, del artículo 21.6 del CP . Un motivo que es compartido, bajo argumentos semejantes, con el recurso interpuesto por Alexander y a cuyo análisis -expresado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución- nos remitimos.

El motivo debe ser estimado.

FALLO

Que debemos estimar los motivos de casación por infracción de ley, formulados por las representaciones de Alexander y Erasmo , para la apreciación -como muy cualificada- de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, prevista en el artículo 21.6ª del CP , entendiéndose concurrente dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como muy cualificada. Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2015, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , en su procedimiento abreviado 41/14 (dimanante del Procedimiento Abreviado 59/13, de los del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por estos recurrentes.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado 41/2014, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 59/2013 (antes Diligencias Previas 465/2009), instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Arcos de la Frontera, por un delito contra la salud pública, contra Alexander , nacido en Puerto Serrano el NUM009 de 1972, hijo de Florian y de Zaida , DNI NUM010 , y contra Erasmo , nacido en Puerto Serrano el NUM011 de 1974, hijo de Ramón y de Erica , con DNI NUM012 , se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 29 de octubre de 2015 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.