STS 755/2016, 20 de Septiembre de 2016

Con fecha 31 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimo en parte la demanda, se reconoce el derecho de Dª Coral a percibir la pensión SOVI, con fecha de efectos de 1 de abril de 2012 en la cuantía que en cada momento esté prevista para cada año».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Dña. Coral solicita el 12.11.2010 reconocimiento de pensión de jubilación y se deniega por resolución de 15.11.2010 porque en la fecha hecho causante 11.11.2010 acredita 1.798 días cotizados al SOVI entre el 01.01.1940 y 31.12.1966 y es inferior a 1.800 días exigidos y no acredita 1 día al Retiro Obrero Obligatorio antes del 01.01.1940. El 20.12.2010 presenta escrito ante el INSS (folio 6) y se deniega por resolución de 28.01.2011 (folio 7).

2º.- La actora acredita cotizaciones (folio 31):

EMPRESA N°

INSCRIPCION ALTA BAJA DIAS

SEPU 28/0004220 11/12/1961 27/01/1962 48

SEPU 28/0086665 01/04/1962 14/08/1963 501

JULIO BETANCOURT 28/0144363 01/11/1963 31/01/1965 458

DEPORTES CIMARRA 28/0025344 01/06/1965 31/12/1966 579

TOTAL DIAS A 31-12-1966 .......1.586

Se le computan por pagas extra 212 total días 1.798 (folio 31).

3º.- La actora ha tenido dos hijos en fechas noviembre de 1973 y julio de 1976.

4º.- La actora tiene los siguientes periodos en situación asimilada (folio 99).

EMPRESA

SITUACION ASIMILADA A LA DE ALTA FECHA

DE ALTA FECHA

DE BAJA DIAS

28 MADRID 01.10.2008 30.09.2009 365

Actividad 4778 Otro comercio al por menor de artículo

280025344 DEPORTES CIMARRA 01.06.1965 18.09.1971 2301

280144363 JULIO BETANCOURT BETANCOURT 01.11.1963 31.01.1965 458

280086665 MIGUEL RIVERA LOPEZ I/7509 01.04.1962 14.08.1963 501

280086665 SEPU 14.05.1962 14.08.1962 93

280004220 SEPU 11.12.1961 27.01.1962 48

5º.- El 30.03.2011 presenta demanda ante el Juzgado Social y por auto del 05.03.2012 se tiene por desistida.

6º.- El 08.03.2012 presenta nueva demanda ante el Juzgado de lo Social y escrito a la TGSS y el INSS que se formula como aclaración de la reclamación previa solicitando se reconozca la pensión SOVI con efectos de 01.12.2010

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, en autos nº 325/12, en virtud de demanda formulada por Dª Coral contra los recurrentes en reclamación sobre materias de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Leva Esteban, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito de 9 de octubre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 1998 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la Disposición Transitoria 3 ª y 7ª de la LGSS , así como el art. 7.2 de la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1940 en relación con el art. 35 de la Orden Ministerial de 15 de noviembre de 1950 y 4 de la Orden Ministerial de 3 de diciembre de 1952 y el art. 48 de la Orden de 10 de febrero de 1948.

Por providencia de esta Sala de 14 de mayo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

El tema que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la demandante, con 1798 días cotizados al SOVI, tiene derecho al cómputo de los días-cuota correspondientes a la paga de beneficios del sector del comercio a efectos de llegar a los 1800 días exigidos para poder obtener la pensión de jubilación.

1. Hechos relevantes y petición.

   Los hechos que se encuentran en la base del procedimiento son sencillos y pacíficos; sin perjuicio de la reproducción que de los mismos se ha realizado en los antecedentes, ahora interesa destacar los más relevantes:

   La actora realiza diversos trabajos entre 1961 y 1966, todos ellos en el ámbito del comercio (almacenes SEPU, Deportes Cimarra, etc.).

   Como consecuencia de esa actividad acredita un total de 1586 días cotizados.

   El INSS le computa 212 días cotizados en concepto de pagas extra, a razón de 49 días por año.

   La Entidad Gestora actúa así porque el art. 46 de la Orden de 2 febrero 1948 fija solo 30 días al año, pero en Circular 15/1993 de 29 de septiembre, el INSS establece que se computarán por pagas extras 49 días al año salvo que la Ordenanza laboral atribuya más.

   Lo que solicita la trabajadora es que se le compute la paga de beneficios como periodo cotizado, pues de ese modo alcanzaría los 1800 días de carencia.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 31 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid dictó sentencia en los autos 325/2012.

      La resolución de instancia estima en parte la petición de la demandante y le reconoce su derecho a percibir pensión de jubilación, con efectos de 1º de abril de 2012 (había solicitado su devengo desde diciembre de 2010).

      Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la Administración de la Seguridad Social, denuncia la infracción de las Disposiciones Transitorias 3 ª y 7ª LGSS/1994 así como del art. 7.2º de la OM de 2 de febrero de 1940 en relación con el 35 de la OM de 15 de noviembre de 1950 y 4 de la OM de 3 de diciembre de 1952. Advirtamos que el presente recurso casacional se basa en los mismos preceptos, con un leve añadido.

   2. Mediante su sentencia 670/2014, de 21 julio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resuelve el recurso reseñado y confirma la solución de instancia. Invocando lo decidido en supuestos similares, sus argumentos son los que siguen:

      La paga extraordinaria de beneficios se devengaba en ciertos sectores de la producción, en función de las OOMM de 15-11-1950 y 3-12-1952.

      Para la carencia en pensiones SOVI computan las pagas extras que correspondía percibir de acuerdo con la norma sectorial vigente.

      La OM de 10-2-1948 aprueba la Reglamentación Nacional de Trabajo en el Comercio.

      La Resolución de 18-6-1949 interpreta que es obligatorio el abono de la paga por beneficios, con importe mínimo de una mensualidad de salario.

   3. La sentencia recurrida sigue razonando sobre la pertinencia de computar los treinta días-cuota de la paga por beneficios:

      La OM de 3-12-1952 acuerda una gratificación extraordinaria de carácter circunstancial a los trabajadores comprendidos en las Reglamentaciones que se especifican.

      Dicha OM no contempla el sector de comercio, que tenía su propia norma reglamentaria en la Ordenanza de Comercio.

      En consecuencia: para el sector de actividad en cuestión debe computarse dicha paga adicional a los efectos del periodo de carencia en pensiones SOVI.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. El 9 de octubre de 2014 queda registrado el recurso de casación para la unificación de doctrina que presenta la Letrada de la Seguridad Social. Como hiciera en el de suplicación, sostiene que aquí se trata de determinar si para lucrar la pensión de vejez SOVI es posible incluir como días-cuota la paga de beneficios prevista en algunas Reglamentaciones de Trabajo, en concreto la de Comercio, a efectos del periodo mínimo de carencia de 1800 días.

      Sostiene que la OM de 3 diciembre 1952 impide extender a la paga de beneficios el mismo tratamiento que a las pagas extraordinarias. Su artículo 4º precisa que la misma "no será computable a efectos de seguros sociales". Invoca diversas resoluciones judiciales en las que se acoge esa posición, así como la STS 13 febrero 1997 (rec. 3359/1996 ).

   2. Con fecha 11 septiembre 2015, la Abogada de la demandante impugna el recurso de casación. Considera que debe desestimarse, por coherencia con lo sostenido en la STS 22 junio 2015 (rec. 1693/2014 ).

   3. El 1 de octubre de 2015 emite su Informe el Ministerio Fiscal. Recalca la similitud ontológica que existe entre las pagas extras y la paga por beneficios, entendiendo que ha de aplicarse la misma solución a la hora de tomarlas en cuenta para el periodo de carencia.

4. Sentencia referencial.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30-6-1998 (R. 7362/1997 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la pensión de vejez SOVI. Sus líneas argumentales son las que siguen:

   1. En el SOVI se cotizaban únicamente 365 cuotas al año, lo que no permite incrementar el número máximo de 425 cuotas anuales resultantes (365 + 60), según los distintos ramos y épocas que establecían el número de días de salario por paga de Navidad y de 18 de julio, normalmente, en 15 días, 20 días o 30 días, cada una de ellas, con las correspondientes a la tercera, cuarta, quinta, e incluso sexta paga.

   2. Además de que no se cotizaba por las mismas, la posterior normativa de Seguridad Social vigente a partir del día 1-1-1967, mejorada por la Ley de 21-6-1972, y posteriores Textos Refundidos de 1974 y 1.994, en que se cotiza realmente por todas las cantidades que el trabajador percibe, incluyendo las múltiples pagas extraordinarias a las que podía tener derecho en aplicación de las respectivas Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales que estuvieron en vigor hasta el año 1995, únicamente ha tenido en cuenta para completar el periodo mínimo de cotización para lucrar las prestaciones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia, etc, 425 días de cotización al año, es decir, los 365 días de trabajo, más otros 30 en concepto de paga de Navidad y otros, 30 en concepto de paga de Verano.

   3. En ninguna disposición se hayan tenido en cuenta a los efectos pretendidos por la recurrente, la existencia de un mayor número de pagas extras, o el hecho de que aquellas pudieran ser superiores o inferiores a 30 días de salario.

   De todo ello se concluye que no existe ningún derecho por parte de la recurrente a que se compute la tercera paga extraordinaria que percibía al objeto de cubrir el periodo mínimo de 1.800 días cotizados para tener derecho a una prestación del SOVI.

5. Contradicción entre sentencias.

   A la vista de lo anterior debe considerarse concurrente la contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación por concurrir las identidades que exige el artículo 219 LRJS .

   Se trata de personas que solicitan la pensión de vejez SOVI; con los días cotizados y la suma de los días-cuota por pagas extraordinarias (de Navidad y julio) no alcanzan 1800 días cotizados; se aplica la Reglamentación Nacional de Trabajo en el Comercio, que prevé una "Gratificación en función de las ventas o de los beneficios"; si se computa los días cuota correspondientes a la paga de beneficios alcanzan los 1800 días cotizados. Sin embargo, la respuesta judicial a ambos supuestos ha sido divergente.

Los días-cuotas en el SOVI.

1. Las normas sobre el SOVI.

   Durante mucho tiempo nuestro sistema de Seguridad Social aceptó la distinción entre día natural (el número de jornadas realmente transcurridas) y día cotizado (el número de los naturales más el de los teóricos que son retribuidos mediante las prestaciones de vencimiento periódico superior al mes). A partir de esa diferenciación, una interpretación humanizadora de las reglas sobre períodos de carencia necesarios para el acceso a las diversas prestaciones facilitó en numerosos casos el que ese requisito se entendiera cumplido.

   Es lógico que, pese a su carácter residual y subsidiario, el sistema de pensiones del Seguro Obligatorio de vejez e Invalidez hubiera de despejar similar incógnita (aplicar o no el concepto de día-cuota ) a efectos de franquear con mayor facilidad el umbral de los 1.800 días que constituyen el período mínimo de ocupación cotizada exigido para su lucro por el art. 7 de la O.M. de 2 febrero 1940. Las normas directamente concurrentes arrojan este panorama:

   El artículo 7 de la Orden de 2 febrero 1940 (mediante la que se dictan normas para la aplicación de la Ley de 1 de septiembre de 1939 , que establece un régimen de subsidio de vejez, en sustitución del régimen del Retiro Obrero) exige el requisito de que se hayan "satisfecho las cuotas correspondientes al período de carencia, que [...] será de 1.800 días ".

   El artículo 8 del Decreto de 18 de abril de 1947 (por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez e Invalidez, y prepara un sistema de protección para este último riesgo) exige al beneficiario de prestaciones por invalidez "que tenga reconocidas a su favor mil ochocientas cotizaciones " (apartado 2º).

   La Orden de 18 de junio de 1947 (por la que se establecen normas para la aplicación del Decreto de 18 de abril de 1947, que regula los beneficios del Seguro de Vejez e Invalidez) cambia el término utilizado por las normas precedentes y pasa a exigir como requisito previo "la prestación de mil ochocientos días de trabajo " (art. 2º).

2. Doctrina de la Sala.

   1. Resolviendo la duda expuesta, nuestra doctrina, a la vista de la disparidad observada en las normas que regulan la cuestión, entiende que debe prevelacer la norma de superior rango jerárquico: " en este dilema interpretativo debe prevalecer el precepto contenido en la norma de superior jerarquía, que es el Decreto de 18-4-1947; sin que pueda atenderse al criterio de modernidad u orden normativo, que limita su campo de aplicación a normas posteriores del mismo o superior rango ".

      Ha de actuarse así, postergando otros criterios como el de especificidad o modernidad temporal, puesto que el tenor del Decreto no puede quedar contradicho por el de una disposición de rango inferior. En definitiva, la doctrina del cómputo del período de carencia por días-cuota a las prestaciones del SOVI es acertada, a la vista de que dicho requisito constituye mero período de cotización y no período de trabajo cotizado.

      En este sentido puede verse, por ejemplo, las SSTS 14 junio 1993 (rec. 1980/1992 ), 11 octubre 1993 (rec. 2891/1992 ), 29 de mayo de 2000 (rec. 2877/1999 ) o 21 de julio de 2000 (rec. 3237/1999 ).

   2. Estrechamente relacionada con el problema sobre cómputo de las pagas extras está el de su importe, porque una cosa es que integren el tiempo cotizado a efectos carenciales y otra que lo hagan en toda su extensión.

      La STS 29 mayo 2000 (rec. 2877/1999 ) aborda esa cuestión y entiende que el monto de esas pagas extras (y, por tanto, de días cotizados) ha de corresponder el que correspondía percibir de acuerdo con la norma sectorial vigente en el momento de su devengo. En el concreto caso que resuelve legitima el cómputo de cotizaciones realizados por la Entidad Gestora (de 44 días año), al no existir norma que obligara a su abono en mayor cuantía; nótese que el derecho a pensión dependía de que se hubiere contabilizado una cotización de 60 días de pagas extras por año.

      En el sector textil, en el que prestó servicios la trabajadora, y en el tiempo que lo hizo, el importe de las pagas extraordinarias era de 10 días de salario por cada una de ellas, de acuerdo con la O.M de 15 de junio de 1.953, norma que supuso una mejora respecto a las múltiples órdenes subsectoriales del textil que lo habían venido fijando en siete días de salario por paga. La aplicación de 44 días año se hizo con arreglo a la Circular nº 15/1.993 de 29 de septiembre, que fijó tal número de días a efectos de la prestación del SOVI, rebasando las realmente percibidas.

   3. En resumen, con arreglo a la doctrina de la Sala puede afirmarse que el período de carencia exigido para la percepción de las pensiones SOVI se refiere a días-cuota, por lo que incluye el cómputo de las cotizaciones por pagas extraordinarias, tomadas por el importe que en la época hubieren tenido.

La paga de beneficios y elSOVI.

Para dar respuesta frontal al debate hemos de determinar el número de días-cuota por pagas extras que son computables a efectos carenciales del SOVI, teniendo presente que la demandante prestó su actividad bajo la aplicación de la Reglamentación Nacional del Trabajo en el sector del Comercio.

Digamos ya que la misma cuestión ha sido abordada por la STS 22 junio 2015 (rec. 1693/2014 ) en términos desfavorables para la suerte del recurso; por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ahora procede aplicar su doctrina, construida sobre la base de las premisas expuestas en el Fundamento anterior.

1. La paga de beneficios en el Comercio.

   Para proyectar los criterios sobre cómputo de días-cuota en el SOVI debe despejarse el monto de las pagas extraordinarias y el alcance de la paga de beneficios a que se viene aludiendo.

   1. Respecto de las pagas extraordinarias, el artículo 46 de la Orden de 10 de febrero de 1948 por la que se aprueba la Reglamentación Nacional de Trabajo en el Comercio establece lo siguiente:

      "A fin de que los trabajadores regidos por estas normas puedan solemnizar las fiestas conmemorativas de la Natividad del Señor y el 18 de julio, día de la Exaltación del Trabajo, las Empresas afectadas por aquéllas abonarán a su personal una gratificación de carácter extraordinario equivalente al importe de media mensualidad con motivo de las de Navidad y otra cantidad igual en la del 18 de julio.

      La gratificación del 18 de julio se abonará el día laborable inmediatamente anterior a dicha fecha, y la de Navidad, el inmediato anterior al 22 de diciembre que sea, asimismo, hábil."

   2. La citada Reglamentación, en su artículo 48, aborda la paga por beneficios o resultados en los siguientes términos:

      "A fin de solidarizar al personal con los resultados económicos del negocio las Empresas sujetas a esta Reglamentación podrán establecer a favor del personal un régimen de gratificaciones variable en relación con las ventas o los beneficios del modo que mejor se adapte a la organización específica de cada establecimiento, sin que los ingresos de los trabajadores por este concepto puedan ser inferiores en ningún caso al importe de una mensualidad, constituida por la remuneración inicial reglamentaria el premio por antigüedad y el plus si lo hubiese.

      La gratificación a que se refiere este artículo se abonará, anualmente, salvo que por costumbre inveterada estuviese establecido su abono en plazos más breves, y en todo caso habrá de liquidarse la de cada ejercicio económico dentro del primer trimestre del ejercicio económico siguiente".

2. Cómputo de 60 días año.

   Teniendo en cuenta que cada una de las dos pagas extras asciende a "media mensualidad" y la de beneficios a otra magnitud similar, el resultado es que han de computarse 60 días-cuota. Nuestra citada STS concede la razón a una trabajadora del comercio que acreditaba, según el INSS, 1795 días de cotización (1.583 cotizados, más otros 212 por días cuota por pagas extras); considera que son computables, como días cuota, todos los que, anualmente, componen el importe de las pagas extras, incluidos, por tanto, los treinta días de la paga de beneficios que contempla el art. 48 de la Ordenanza Laboral de Comercio de 10 de febrero de 1948; eso desemboca en un el reconocimiento de su derecho a pensión por tener más de 1800 días cotizados. En sus propia palabras:

   "El artículo 48 de la Reglamentación Nacional de Trabajo de 10 de febrero de 1948 para el Comercio, norma sectorial vigente al tiempo de su devengo, estableció una paga de beneficios por importe equivalente, al menos, a una mensualidad, mandato que tenía carácter obligatorio, como interpretó la Resolución de 10 de junio de 1949 de la Dirección General de Trabajo, en uso de la autorización que al efecto le concedió el art. 2 de la Orden por la que se aprobó la citada Reglamentación. Por tanto, como en ella se señala por el concepto de días cuota a la actora le eran computables 60 días al año, esto es un total de 260 días que sumados a los 1583 cotizadas hacen que se supere el periodo de carencia de 1800 días exigido".

3. Resolución.

   Puesto que el INSS ha computado a la demandante 49 días anuales en concepto de prestaciones de vencimiento periódico superior al mes y la aplicación del módulo de 60 días ya le permite alcanzar la carencia mínima de 1800 días, el recurso de la Administración de la Seguridad Social debe desestimarse.

   De conformidad con las previsiones del artículo 235.1 LRJS , sin embargo, no procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso cuando goza del beneficio de justicia gratuita, como sucede con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social ( art. 2.b Ley 1/1996, de 10 enero ).