ATS 1335/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 1224/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 9205/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 1 de marzo de 2016 , en la que se condenó a Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con los arts. 74 y 250.1.1 º y 6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de siete años de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 20 euros; y a indemnizar a los perjudicados en las cantidades fijadas en el fallo de la sentencia. De dicha cantidad responderá subsidiariamente la sociedad "Bitango Promociones S. L.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo, articulado en cinco motivos por infracción de ley por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Por razones de orden lógico, sistemático y en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y bis b) LECrim ., los motivos serán examinados alterando el orden propuesto por el recurrente.

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

1. La observa el recurrente entre la afirmación de que el acusado no podía manejar las cuentas bancarias de la Cooperativa, porque eran necesarias tres firmas mancomunadas (pags. 17 y 18 de la sentencia), para después mantener que él manejo los fondos, los retiró y los desplazó en su propio beneficio a la cuenta de la sociedad promotora que administraba ("Bitango Promociones, S. L.").

2. El vicio procesal que se atribuye a la sentencia recurrida, no coincide con el alcance y significado que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la vía impugnativa ofrecida por el art. 851.1 de la LECrim .

   Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

3. El recurso plantea, al amparo de un supuesto vicio formal, cuestiones atinentes a la valoración de las pruebas, que desbordan o rebasan los estrictos límites y contornos de los motivos en que se denuncian defectos o quebrantamientos de forma en la sentencia.

   En cualquier caso aquellas afirmaciones no son contradictorias. Así, en el hecho probado se expresa y el propio acusado lo reconoce que el dinero de la cuenta que se había ido ingresando por los comuneros en la cuenta del Banco de Castilla se transfirió a la cuenta de la sociedad "Bitango promociones S. L.", precisamente con el fin de adquirir el solar donde se iba a edificar. El acusado manifiesta que el dinero fue entregado a los dueños del solar y éstos lo niegan categóricamente, y por ello se afirma que Luis hizo suyo el dinero en perjuicio de los comuneros.

   El propio planteamiento del motivo pone de relieve que no se suscita una contradicción interna, sino que se denuncia una errónea valoración de la prueba, ajena totalmente, como decimos, al motivo formal invocado. No es esa la clase de contradicción a que alude la LECrim. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos. Lo que viene a plantear ahora el recurrente, y reitera en otros motivos, no es una contradicción interna en los hechos probados, sino un cambio en la valoración de la prueba practicada.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo quinto, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Los motivos están, en el caso, relacionados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene, en el motivo tercero, que los documentos que cita demuestran que existía un proyecto viable y efectivo para la adquisición del solar y la construcción de las viviendas, lo que sucede es que el cambio de política bancaria por la denominada "crisis del ladrillo" impidió la concesión de los créditos y posteriormente los cooperativistas retiraron los poderes de gestión a "Bitango Promociones S. L.", y por ello no se pudo seguir gestionando la obtención de nuevos créditos. En el motivo quinto insiste en la ausencia de prueba de cargo suficiente para sustentar la condena por apropiación indebida.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. En los hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que "Bitango Promociones S. L." era una sociedad que tenía por objeto social la promoción de la construcción de viviendas, ya como promotora, ya como gestora de cooperativas, siendo administrador único el acusado Luis . En el año 2005 el acusado se propuso, a través de la sociedad, promover la construcción de un conjunto de 121 viviendas en una parcela de Sanchinarro, para lo cual había que adquirir el terreno que en ese momento era propiedad de varias sociedades y particulares. En julio de 2006 se constituyó la Comunidad de Propietarios CB, encargándose de la administración, gestión, dirección y gobierno de todas sus actividades "Bitango". Se constituyó una Junta de Gobierno compuesta por los cinco primeros comuneros y se abrió una cuenta corriente en el Banco de Castilla, para cuya disposición se requería de tres firmas mancomunadas (dos de la Junta de Gobierno y una de Bitango). Las personas interesadas en la promoción se apuntaron a la Comunidad de Propietarios, firmando entre los años 2006 y 2008 los contratos de adhesión con "Bitango", e ingresando en la cuenta referida las cantidades acordadas en los diversos contratos. A la firma de los contratos los comuneros otorgaban poder general a favor de Bitango. La Comunidad de Propietarios, por indicación del acusado, adquirió el 27 de julio de 2006 el 0.438 % de la parcela donde supuestamente se iba a acometer la promoción, por importe de 21.682 euros, con la condición de comprar el resto del terreno en el plazo de dos años y caso contrario se revertiría la compra. Por los comuneros se hicieron ingresos en la cuenta del Banco de Castilla por importe de 8.921.045,03 euros, destinándose parte de los ingresos al abono de gastos derivados de la promoción, y al tiempo y por indicación del acusado se transfirieron a la cuenta bancaria de Bitango, diversas cantidades hasta un total de 6.500.000 euros. El acusado a medida que iba recibiendo estas cantidades, las incorporó a su patrimonio, en vez de dedicarlas a la adquisición del terreno, por lo que no se adquirió el solar en la fecha fijada como límite, siendo recomprado por el vendedor (Valdebebas S. A.). Igualmente el acusado ordenó la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, por importe de 1.296.022,37 euros, sin que haya justificado el destino dado a este dinero. Como consecuencia de la actuación del acusado, no se pudo realizar la construcción de las viviendas, y el acusado referido tampoco reintegró a los comuneros las cantidades entregadas por éstos al firmar los contratos de adhesión.

   Se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena, pues la propia declaración del acusado, las manifestaciones de los testigos y perjudicados y la abundante documental demuestran la realidad de los ingresos de los comuneros en la cuenta y la realidad de las transferencia a la cuenta de Bitango con la finalidad de adquirir el solar. Lo cierto es que el acusado no destinó el dinero a la adquisición del solar (los propietarios niegan rotundamente que el acusado les hiciera siquiera una oferta seria). También resultó acreditado que el acusado ordenó la realización de abonos desde la cuenta de la Comunidad entre julio de 2006 y junio de 2009, por importe de 1.296.022,37 euros, sin que justificara el destino dado a ese dinero. La documentación bancaria y la prueba pericial acreditan los movimientos de las cuentas y que el dinero no fue invertido en la adquisición del solar.

   Los poderes conferidos por los comuneros a favor de Bitango, permitieron que el acusado dispusiera de los fondos sin necesidad de contar con otras firmas mancomunadas.

   Respecto al error "facti", lo cierto es que, además de los presupuestos antes expuestos, el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Aquí, el recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia en su conjunto, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia. No se ha vulnerado, en fin, ni la presunción de inocencia, ni la tutela judicial efectiva.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 CP , en relación con el art. 252 CP .

1. Alega que no hay prueba para atribuirle su participación en los hechos imputados. Argumenta que la cantidad de 6.500.000 euros fueron entregadas a los dueños de los solares donde se iban a ubicar las viviendas. La otra cantidad cuya apropiación también se le imputa (1.296.022,37 euros), se demuestra que fue invertida en pagos a profesionales (arquitectos, notarios) y para constituir un aval a nombre de la cooperativa.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. En el relato se expresa que el acusado hizo suyo el dinero que los comuneros fueron ingresando en la cuenta y que tenía que destinar a la adquisición del solar para la construcción de las viviendas. Los propietarios del suelo niegan categóricamente haber recibido el dinero para adquisición de la finca y no se ha practicado prueba alguna sobre el destino del dinero recibido. La conducta imputada encaja sin duda en la figura del delito de apropiación indebida y con carácter de continuado.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

1. Denuncia que se ha producido una excesiva demora en el enjuiciamiento de los hechos (8 años), lo que justificaría que se hubiera apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. En cuanto a las dilaciones indebidas, como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. No existe motivo, como se razona atinadamente en el fundamento de derecho décimo de la sentencia combatida, para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y menos aún como muy cualificada, pues el tiempo no es absolutamente extraordinario y no se observan periodos de paralización injustificados. Se trata de una causa compleja como lo demuestra la propia extensión de las actuaciones (VI tomos con cerca de 6.000 folios), con multitud de perjudicados (al menos 43) que, la mayoría de ellos, se personaron como acusación particular. La investigación también era compleja, pues abarcaba un extenso periodo de tiempo durante el cual se prolongó la conducta imputada, con necesidad de pruebas documentales y periciales que obviamente ralentizaban la conclusión de la investigación.

   En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. En idéntico tiempo invertido en la sustanciación hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

   Ese periodo de ocho años entre las querellas y la celebración del juicio, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo dilatado pero no extraordinario, y nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).