STS 2060/2016, 26 de Septiembre de 2016

El presente recurso de casación se interpuso por Dª. Leonor , contra la sentencia núm. 947/2014, de 1 de diciembre, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso núm. 2/2012 , instado, por un lado, frente a la resolución de la Consejería de Salud de 2 de noviembre de 2011 que deniega la solicitud de emisión de certificado de silencio administrativo positivo, del que se desprendía la concesión de la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia y del informe emitido por los servicios jurídicos de la Generalitat de 24 de noviembre de 2011; y, por otro, contra la resolución del Consejero de 27 de marzo de 2012 que desestimó el recurso de alzada presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes de autorización de oficina de farmacia formuladas el 9 y 27 de julio de 2007 por la aquí recurrente.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

SEGUNDO.- [...][E]l recurso contencioso que aquí se examina se dirige: a) contra la resolución del Conseller de 2 de noviembre de 2011 (e informe posterior) que resuelve y deniega la solicitud de la actora de emisión de certificado de silencio administrativo positivo; y b) contra la resolución del Conseller de 27 de marzo de 2012 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de las solicitudes de autorización de oficina de farmacia formuladas por la actora el 9 y el 27 de julio de 2007. Sin embargo el "petitum" de la demanda se contrae a la pretensión de que la sentencia ordene que "se emita la certificación acreditativa del silencio positivo, y por tanto se conceda a mi mandante la autorización 4 para la apertura de una nueva oficina de farmacia, la tercera, en el ABS AGRAMUNT, según su petición de fecha 9-07-2007".

No obstante, esta incongruencia omisiva de la petición es irrelevante en cuanto a la cuestión de si la autorización solicitada se ha obtenido o no en virtud del doble silencio, según lo dispuesto en los arts. 43.2 y 115.2 de la Ley 30/1992 , cuestión que se aborda seguidamente.

TERCERO.- De conformidad con estos preceptos que se acaban de citar, la regla general del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado (como es el caso) es la de entender estimada la solicitud en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Acuerdo Comunitario Europeo establezca lo contrario; así como en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición y aquéllos cuya estimación tuvieran como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público (art. 43.2, primer párrafo).

Y hay una contraexcepción: "No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo." (art. 43.2, segundo párrafo y art.115.2).

En el caso de autos, de entre todos los datos consignados en la prolija exposición del precedente fundamento jurídico, hay que tener en cuenta los siguientes:

A) que efectivamente había transcurrido en exceso el plazo para resolver las solicitudes formulada por la actora el 9 y 27 de julio de 2007 cuando interpuso el recurso de alzada el 10 de junio de 2008;

B) que el significado del silencio era negativo tanto porque expresamente así lo admitió la actora (interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio de sus solicitudes), como por la aplicación de la excepción: se trata de supuesto en que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público. En este sentido, basta remitirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 que dice:

"(...) nuestra Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de obtener la autorización de oficinas de farmacia por silencio, dado el carácter de servicio público que tienen las oficinas de farmacia, que se incluyen dentro de la exclusión del apartado segundo del artículo 43 de la Ley.

Y, esto es así, como nos recuerda nuestras sentencias de 28 de junio y 22 de febrero de 2011 (recurso 369/2010 y 6835, respectivamente), que con expresa cita a otras anteriores de 8 de noviembre de 2005 , 13 de marzo y 23 de abril de 2007 , señalábamos que es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimiento cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimiento de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 ..."

C) que, ciertamente, se produjo el doble silencio. Pasó el plazo de tres meses sin resolverse el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio. Desde luego, en todo caso, a partir de la resolución del Departament de 27 de enero de 2011, que expresamente alza la suspensión de dicho plazo que se había acordado en resolución anterior. Nada le impedía entonces resolver. Había desaparecido la razón determinante de su decisión de esperar a hacerlo. La interposición del recurso contencioso no era óbice; no paralizaba el ejercicio de su potestad.

Se trata, por tanto, de determinar el alcance de la "contraexcepción" del art. 43.2, segunda parte y 115.2 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- La actora -a la que secunda la interpretación de algunos Tribunales Superiores de Justicia entiende que la contraexcepción rige en todos los casos; es decir, que el silencio positivo se producirá cuando no se resuelva en plazo la alzada, sea cual sea la naturaleza de la solicitud desestimada por silencio en instancia.

Por el contrario, no es de este parecer el Tribunal Supremo (cfr. sentencias de 10 de julio de 2006 y 23 de abril de 2007 ). Incluso la sentencia antes mencionada de 24 de julio de 2012 , afirma en un inciso omitido que cierra el último párrafo transcrito, que no repugna que a los procedimientos de autorización de oficinas de 5 farmacia le sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , "que incluso rechaza la aplicación del efecto afirmativo del doble silencio".

Pero es que, además, la sentencia del Alto Tribunal de 8 de enero de 2013 ha optado por una postura intermedia que no acoge ni la interpretación que parece literal (el silencio positivo universal, cualquiera que fuese lo solicitado en vía administrativa, lo que supondría que la Administración podría conceder por silencio simplemente con no resolver las dos peticiones formuladas por el administrado cualquier cosa imaginable aunque la Ley lo prohibiese o aunque perjudicase a terceros), pero tampoco acoge la interpretación restrictiva (el silencio negativo sin excepciones). Tan sólo niega el efecto de positivo al doble silencio cuando se trate de dominio público, servicio público o derecho de petición. Dice la sentencia: "Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derechos de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/92 . La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo. Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración podía dictar resolución en sentido contrario."

En realidad, viene a afirmar lo mismo que la doctrina citada en la sentencia de 24 de julio de 2012 .

Por todo ello, procede rechazar la pretensión de la actora de que se emita certificado de silencio positivo, tal como formula en el suplico de su demanda.

QUINTO.- Como decía "supra", en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico primero, el suplico de la demanda se contrae exclusivamente a la pretensión relativa al silencio positivo, por lo que no cabría examinar si sus solicitudes de 9 y 27 de julio de 2007 reúnen los requisitos necesarios para otorgar la autorización pedida, extremo que rechaza la resolución impugnada de 27 de noviembre de 2012 (y sobre el que también se extiende la actora, aunque muy someramente, en sus escritos de demanda y conclusiones).

Pues bien, basta acudir a lo razonado por la meritada resolución de 27 de marzo de 2012 en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto sobre el empleo del número de contadores domiciliarios de agua potable en los municipios integrantes del ABS para calcular las viviendas de segunda residencia, al sistema empleado por la Administración, al cómputo de casas rurales y de residencias geriátricas, que no han sido desvirtuados por la actora

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación de la Sra. Leonor , mediante escrito registrado el 2 de marzo de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, como primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia «vulnera de manera clara y evidente el artículo 43 de la Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo Común, en tanto, para desestimar la existencia del silencio administrativo positivo que es[a] parte ha defendido en vía administrativa y en esta vía contenciosa (al no poder negar que en el caso que nos ocupa, concurren los requisitos exigidos en el citado precepto y puntos para que opere el silencio administrativo positivo que es[a] parte defiende y sostiene y en méritos al cual, a [su] representada debe reconocérsele el derecho de apertura de una nueva farmacia en el municipio de AGRAMUNT (ABS AGRAMUNT), introduce un elemento no contemplado, referido ni aducido por la Administración demandada, cual es que el silencio debe estimarse negativo, por -y cit[a] literalmente- "... el silencio positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyen un servicio público en sentido estricto, si son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario"» (pág. 3 del escrito de interposición).

En el punto quinto de su escrito, la recurrente alega que la sentencia impugnada «infringe lo previsto en el art. 33.1 de la Ley de esta Jurisdicción , al no haber juzgado dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentaron el recurso y la oposición, así como el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , donde de manera clara se establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito, sin que el Tribunal pueda apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o derechos distintos de los que las partes hayan querido hacer valer» (págs.. 17-18).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «estimando el presente recurso y en consecuencia, se estime la pretensión del recurso contencioso administrativo que interpuso [su] representada y anule las Resoluciones impugnadas en el mismo y en consecuencia, declare el derecho de [su] representada a abrir una nueva oficina de farmacia en la ABS AGRAMUNT, por haber sido estimado por silencio administrativo positivo, el recurso de alzada interpuesto».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la representación de Dª Belinda presentó, el día 23 de junio de 2015, escrito de oposición en el que «considera improcedente el recurso de casación interpuesto», por cuanto «no se ha vulnerado lo dispuesto en dicho artículo 43.1 de la Ley 30/1992 », ni «se han vulnerado los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y el 218 de la LEC ., puesto que la Sentencia resolvió todas las cuestiones planteadas por las partes; cuestión diferente, es que no recogiera sus pretensiones» (pág. 11 del escrito de oposición) y suplica a la sala «desestim [e] los DOS MOTIVOS, al amparo de los artículos 88.1.c . y 88.1.d de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción , que conlleva su íntegra desestimación, confirme la mencionada Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la consiguiente imposición de costas».

Mediante escrito registrado el 2 de julio de 2015, la letrada de la Generalidad de Cataluña formuló oposición manifestando que «las cuestiones que plantea la recurrente en el presente recurso de casación no pueden ser estimadas, ya que este Alto Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones en sentido contrario al aducido por la parte contraria, y en consecuencia es[a] parte procesal entiende que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2014 debería confirmarse por ser correcta en todos sus extremos» (pág. 6), interesando la desestimación del recurso.

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 947/2014, de 1 de diciembre, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso núm. 2/2012 , instado por Dª. Leonor , por un lado, frente a la resolución de la Consejería de Salud de 2 de noviembre de 2011 que deniega la solicitud de emisión de certificado de silencio administrativo positivo, del que se desprendía la concesión de la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia y del informe emitido por los servicios jurídicos de la Generalitat de 24 de noviembre de 2011; y, por otro, contra la resolución del Consejero de 27 de marzo de 2012 que desestimó el recurso de alzada presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes de autorización de oficina de farmacia formuladas el 9 y 27 de julio de 2007 por la aquí recurrente.

Comenzaremos el examen del recurso de casación por el motivo que en el escrito de preparación se anunció al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , por vulneración de los art. 33.1 de la LJCA y art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). La recurrente alega la existencia de incongruencia, sin calificar de manera expresa que tipo de incongruencia se denuncia, limitándose a señalar que «la sentencia impugnada [...] no ha juzgado dentro de los límites de las pretensiones formuladas por la partes y de los motivos que fundamentaron el recurso y la oposición [...], y ello porque entiende que la Administración demandada ha denegado el silencio administrativo positivo por razones distintas a las que ha considerado la sentencia, y que en modo alguno están vinculadas con la naturaleza o relación de la oficina de farmacia con servicio público alguno, o con la consideración de la oficina de farmacia como un instrumento necesario e insustituible de un servicio público». Por ello, estima la recurrente que la sentencia «[...] al basar el pronunciamiento en un aspecto que en modo alguno ha sido cuestión del debate de este procedimiento [...] infringe el citado precepto 33.1 de la Ley Jurisdiccional así como el 218 de la LEC».

La recurrente elude calificar el tipo concreto de incongruencia que denuncia, y en realidad no invoca la existencia de incongruencia de lo resuelto respecto a sus pretensiones, sino a la motivación de las resoluciones administrativas y alegaciones de la Administración demandada. Como hemos declarado reiteradamente, por todas en nuestra sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso de casación 1270/2013 ) «[...] se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso». La recurrente no incardina su denuncia de incongruencia en ninguna de estas modalidades, sino que sitúa la cuestión en el ámbito de las argumentaciones jurídicas, que es cuestión distinta. La sentencia recurrida, si bien constata en el último párrafo de su FD Tercero, la incongruencia «omisiva» de la petición del suplico de la demanda, atendidas las cuestiones y distintos actos administrativos recurridos, no elude resolver sobre todas las pretensiones y cuestiones planteadas, en los términos expresados en sus fundamentos de derecho tercero a quinto. Y lo hace, por otra parte, teniendo en cuenta lo resuelto de manera firme en la sentencia dictada por la misma Sala en fecha 17 de junio de 2011 en el recurso contencioso administrativo 455/2008 , que expresamente cita en el FD segundo recordando que ya en aquella «se desestima la pretensión de la actora de haber obtenido la autorización solicitad[a] por silencio positivo en base a los art. 43.2 y 115.2 de la Ley 30/1992 , pretensión ésta última formulada en vía contenciosa. La sentencia entiende que hubo resolución dentro del plazo de tres meses del art. 115.2, y no inactividad de la Administración determinante del silencio, si bien la resolución dictada no era conforme al ordenamiento». Por tanto no existe incongruencia alguna, y la cuestión suscitada se reduce a las argumentaciones jurídicas con las que la sentencia ha resuelto sobre las pretensiones. Y al respecto, es evidente que para resolver sobre la pretensión de que se ha producido un efecto positivo del silencio administrativo, como quiere la actora, el Tribunal ha actuado dentro del ámbito de las cuestiones suscitadas, aplicando las normas legales sobre la cuestión, art. 43.2 y 115.2 de la LRJAPyPAC, y la jurisprudencia sobre la misma y ateniéndose al contenido propio de los actos administrativos recurridos, dictados en ejecución de una anterior sentencia firme, por lo que no incurre en ningún tipo de incongruencia ni ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

El recurso de casación denuncia, en segundo lugar, la vulneración del art. 43.1 y 2 de la LRJAPyPAC, desarrollando el motivo en la denominada alegación cuarta del escrito de interposición, que tan sólo por lo que se dice al respecto en el escrito de preparación podemos entender incardinada por la recurrente en el motivo del art. 88.1.d). También se cita en el desarrollo del argumento la normativa autonómica constituida la Ley 23/2002, de 18 de noviembre, del Parlamento de Cataluña , sobre adecuación de procedimientos administrativos en relación con el régimen de silencio administrativo y el plazo de resolución y notificación, legislación autonómica, y primera modificación de los artículos 81 , 82 y 83 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre de 1989, del Parlamento de Cataluña , de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña. Esta legislación autonómica, que no se invoca como expresamente infringida en el escrito de interposición -contrariamente a lo anunciado en el escrito de preparación que la incluía en un tercer motivo- reproduce sustancialmente el contenido del derecho estatal invocado, art. 43. 1 y 2 de la LRJAPyPAC.

Centrando la cuestión en la interpretación que del art. 43.1 y 2 de la LRJAPyPAC, hace la sentencia recurrida, la cuestión suscitada es el alcance del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a instancia del interesado para la autorización de oficinas de farmacia, cuestión sobre la que el Tribunal de instancia resuelve con cita y aplicación del art. 43.2 en relación con el art. 115, ambos de la LRJAPyPAC, y de la jurisprudencia recaída sobre la cuestión. La recurrente sostiene que no puede ser objeto de apreciación por el Tribunal de instancia «[...] la naturaleza de servicio público de un bien o derecho ( sic ) [porque] [l]a propia Administración demandada [...] no considera que la oficina de farmacia sea un bien y/o derecho de dominio público ( sic ) [...]» (pág. 16 del escrito de interposición), insistiendo en que la Administración demandada, al recibir el recurso de alzada, remitió a la recurrente un escrito en el que le informaba de que los efectos del silencio por transcurso del plazo para resolver el recurso de alzada eran estimatorios. E insiste en que el sentido del silencio es estimatorio, por aplicación tanto del art. 43.2 de la LRJAPyPAC como de la legislación autonómica que cita, la Ley 23/2002, de 18 de noviembre, del Parlamento de Cataluña , sobre adecuación de procedimientos administrativos en relación con el régimen de silencio administrativo y el plazo de resolución y notificación, legislación autonómica, y primera modificación de los artículos 81 , 82 y 83 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre de 1989, del Parlamento de Cataluña , de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, los efectos del silencio administrativo son los establecidos en cada caso por el ordenamiento jurídico, y la indicación que la Administración autonómica proporcionó a la interesada sobre los efectos del plazo máximo para resolver el recurso de alzada, en cumplimiento de la obligación de información que al respecto establece el art. 42.4 de la LRJAPyPAC -del que no se invoca infracción por la recurrente-, tiene alcance simplemente informativo, y no puede alterar el sentido positivo o negativo dispuesto en cada caso por el ordenamiento jurídico. Para determinar el efecto positivo o negativo del transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento, en este caso de recurso de alzada, resulta imprescindible establecer si, como consecuencia de la estimación, se transfieren al solicitante facultades relativas al servicio público, por lo que la sentencia de instancia no infringe el art. 43.2 de la LRJAPyPAC, cuyo contenido es sustancialmente reproducido en la legislación autonómica invocada. Y respecto a la naturaleza y relación con el servicio público sanitario de las oficinas de farmacia, y por tanto, del procedimiento de autorización solicitado por la recurrente, nuestra Sala ha declarado en sentencia de 24 de julio de 2012 , y en las que en ella se citan, la intensa relación con el servicio público sanitario de las oficinas de farmacia, por más que se trate de establecimiento privados, y la inaplicabilidad de la regla del silencio positivo, afirmando que «[...] esto es así, como nos recuerda nuestras sentencias de 28 de junio y 22 de febrero de 2011 (recursos 369/2010 y 6835, respectivamente), que con expresa cita a otras anteriores de 8 de noviembre de 2005 , 13 de marzo y 23 de abril de 2007 , señalábamos que es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que incluso rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio». Y en nuestra sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 3558/2010 ) hemos reiterado que el alcance de la citada contraexcepción del art. 43.2, párrafo primero, de la LRJAPyPAC, incluye los casos en que, por transferirse en virtud de la estimación facultades relativas al dominio público, al igual que al servicio público, están exceptuadas del efecto positivo del silencio.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, y con ello el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, doña Leonor , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.