ATS, 21 de Septiembre de 2016

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza presentó el 7 de enero de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 385/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 343/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Zaragoza.

Mediante Diligencia de Ordenación de 8 de enero de 2015, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

El procurador D. German Marina y Grimau, en nombre y representación de Estructuras Aragón, S.A.U. y Ebrosa, S.A. "UTE 112 VIVIENDAS EXPO", presentó escrito ante esta Sala el 19 de enero de 2015, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora D.ª Arantxa Novoa Minguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Zaragoza, presentó escrito en fecha 17 de febrero de 2015, personándose en concepto de parte recurrente.

Por providencia de fecha 15 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 30 de junio de 2016, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha formulado alegaciones según consta por diligencia de 26 de julio de 2016.

La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al hallarse exenta.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

La sentencia que se pretende recurrir en casación se dictó vigente la reforma de las normas de acceso a la casación establecida en la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por lo que, de conformidad con lo establecido en su disposición transitoria única, ha de estarse a la regulación del recurso de casación establecida por la reforma operada por la indicada Ley, en la interpretación dada por esta Sala, plasmada en el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación ha sido interpuesto por la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, contra la sentencia recaída en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de condena pecuniaria derivada de contrato de ejecución de obras, procedimiento seguido por razón de la cuantía, siendo esta superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

Más en concreto, según el escrito de interposición, el recurso de casación se formaliza al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , del art. 5.4 LOPJ , y al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional.

El recurso contiene tres motivos. El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado: "Al amparo del nº 1 del art. 477, por infracción del art. 1593 del Código Civil , en relación con el art. 1588 del mismo cuerpo legal , ambos en relación con los arts. 1281, párrafo 1 º, 1282 , 1091 , 1255 , 1258 , 1714 y 1725 también del Código Civil , y todos ellos, igualmente en relación con las cláusulas 1.1; 1.4; 2.2, apartados c) y d); 3.1; 3.5; 3.7; 3.8; 3.10; 3.11; 3.12; 3.14 y 3.15 del contrato de 27 de julio de 2006, suscrito entre "Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U." y la demandante UTE Estructuras Aragón S.A. y Ebrosa S.A (UTE VIVIENDAS EXPO).".

El del segundo motivo contiene el siguiente enunciado: "La sentencia impugnada incurre en un "error patente" o "arbitrariedad", con la consiguiente infracción de los arts. 24.1 CE y 9.3 CE . El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 5.4 LOPJ ."

El enunciado del tercer motivo es el siguiente: "La sentencia impugnada incurre en "error de derecho en la apreciación de la prueba" por no aplicación del art. 1218 del Código Civil . El motivo se articula a través del cauce casacional previsto en el art. 477.1 LEC .".

Para resolver sobre la admisibilidad del recurso de casación, a la vista de los términos en que ha sido interpuesto, debemos partir de las siguientes consideraciones:

i) El recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídico sustantiva, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o principio general del Derecho, aplicable a la cuestión objeto de debate ( art. 477.1 LEC ). De manera que en el recurso de casación solo pueden plantearse cuestiones de naturaleza sustantiva, las infracciones de leyes procesales quedan fuera de la casación.

ii) El art. 5.4 LOPJ no autoriza una especie de recurso de casación autónomo que proceda siempre que se alegue la vulneración de algún derecho fundamental, al margen de cualquier otro requisito legal, sino la posibilidad de fundamentar el recurso en la infracción de precepto constitucional en " los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación" ( ATS de 27 de septiembre de 2011, rec. n.º 212/2001 , y los que en él se citan), ya que el art. 5.4 LOPJ en modo alguno establece un sistema de recursos diferente al que la LEC regule en cada momento.

En consecuencia, el art. 5.4 LOPJ no faculta para denunciar la infracción del art. 24 CE a través del recurso de casación, ya que dicha vulneración, de producirse, debe alegarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.1.4º LEC .

iii) El recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, lo que exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión. El recurso de casación no tolera el acarreo de preceptos heterogéneos y normas carentes de conexión cuando generan imprecisión y ambigüedad sobre la infracción alegada, ni la mezcla cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, debiendo recordarse que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa de desestimación ( SSTS 27 de junio de 2011, rec. n.º 396/2008 ; 22 de marzo de 2010, rec. n.º 364/2007 ; 7 de julio de 2010, rec. n.º 151/2007 ; 7 de julio de 2010, rec. n.º 1658/2004 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 1485/2006 ).

A la vista de lo expuesto, el recurso de casación interpuesto no debe ser admitido por las siguientes razones:

En primer lugar, el recurso resulta inadmisible porque en el escrito de interposición, dentro del apartado "Fundamentos procesales" se determina que el acceso a la casación se efectúa por el ordinal 2 º y el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , siendo además susceptible de ser recurrida al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , lo que le hace incurrir en la causa de inadmisión de indicación en un mismo recurso de dos o más modalidades ( art. 483.2.1º en relación con los arts. 481.1 y 477.2 LEC ), viniendo recogido en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011 que, por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en un mismo recurso.

Además, partiendo de que la vía escogida para acceder a casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 ya que no se invoca interés casacional alguno, el motivo primero incurre en las siguientes causas de inadmisión:

a) La falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por la acumulación de infracciones, la cita de preceptos genéricos o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo que generan la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada, lo que se traduce en la falta la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 481.1 y 3 LEC ). La parte recurrente en un mismo motivo cita como infringidos los arts. 1593 , 1588 , 1281, párrafo 1 º, 1282 , 1091 , 1255 , 1258 , 1714 y 1725 CC , mezclando cuestiones sustantivas sobre diferentes materias (revisión de precios en un contrato de ejecución de obras por ajuste alzado, cumplimiento de contrato, interpretación contractual, límites del mandato y responsabilidad del mandatario) citando preceptos que han sido calificados por esta Sala como excesivamente para fundar por sí mismos un recurso de casación, como son el caso de los arts. 1255 del Código Civil ( SSTS de 24 de octubre de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , 5 de diciembre de 2008 , 10 de febrero de 2009 ) y el art. 1091 del CC , respecto del cual tiene dicho esta Sala con reiteración que no puede, como regla general, servir de fundamento a un recurso de casación, dado su carácter genérico, pues no se vulnera el principio pacta sunt servanda [los pactos deben cumplirse], del que es expresión el citado precepto del CC, más que cuando el tribunal cuya sentencia se somete a examen ha desconocido la obligatoriedad del contrato ( SSTS, entre las más recientes, de 10 de mayo de 2006, RC 3184/1999 , 22 de junio de 2006, RC 4210/1999 , 20 de julio de 2006, RC 3121/1999 , 24 de octubre de 2006, RC 2624/1999 y 7 de febrero de 2007, RC 1435/2000 ), pero no cuando incurre en posibles ilegalidades relativas a su interpretación o aplicación si el recurrente no determina con precisión los preceptos legales infringidos en relación con estas concretas infracciones. A ello se suma que la parte recurrente cita como infringidos los artículos 1281 párrafo 1 º y 1282 CC , que contienen reglas de interpretación diferentes, de manera que no pueden alegarse conjuntamente como infringidos, ya que el segundo solo entraría en juego cuando por falta de claridad de los términos de un contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, siendo de aplicación subsidiaria.

b) La falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y pretender una interpretación contractual propia y alternativa ( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 LEC ).

Así la recurrente cuestiona que puedan serle repercutidos los sobrecostes de los equipamientos municipales que soportó la constructora, partiendo de que el coordinador general de las obras, nombrado por Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U., que fue el que las autorizó era un simple mandatario del Gobierno de Aragón y del Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, sin que a este último se hubiera dado cuenta de los extracostes y demás contingencias, que fueron solo reconocidos y aceptados por Suelo y Vivienda de Aragón, por lo que el Ayuntamiento no puede responder de aquello que no haya ratificado expresamente. Añade que del tenor literal del clausulado del contrato se desprende que la naturaleza del contrato de obra es de los de "llave en mano", que las partes excluyeron cualquier modificación de los proyectos técnicos que no provinieran de la propiedad y que no se previó ninguna modificación ni trabajo adicional alguno proveniente de la contratista, que únicamente podía ordenar la propiedad, de manera que se infringe el art. 1593 CC cuando se condena al Ayuntamiento de Zaragoza al pago de los sobrecostes de los equipamientos municipales puesto que ninguno de los mismos fueron impuestos por la propiedad, en este caso, por el Ayuntamiento de Zaragoza, debiendo ser sufragados por quien los haya impuesto.

De esta forma, soslaya que la sentencia recurrida, confirmando en este extremo la de primera instancia, salvo la rectificación numérica que hace, concluye que la parte actora sí tiene derecho a cobrar los sobrecostes de la construcción de los equipamientos municipales al entender plenamente aplicable el art. 1593 CC de acuerdo con lo pactado en el contrato y estimar que medio la autorización de la propiedad, ya que Suelo y Vivienda de Aragón S.L.U. actuaba por cuenta y en nombre del Gobierno de Aragón y del Ayuntamiento de Zaragoza en su calidad de gestora encargada de llevar a cabo la operación, centralizando la dirección de obra de todos los proyectos constructivos, para lo cual se designó a un técnico que actuó como coordinador general de las obras, que recayó en la persona de D. Leoncio , que era la voz de la propiedad en las obras y que declaró conocer y aceptar las incidencias habidas y los sobrecostes que las mismas ocasionaron. En consecuencia, concluye que si bien se pactó un precio "llave en mano", la recta aplicación del art. 1593 CC de conformidad con el clausulado del contrato (3.7 y 3.10) autoriza el cobro de los perjuicios derivados del retraso en la construcción de los equipamientos, cuando los sobrecostes no sean responsabilidad de la constructora y resulten autorizados por la propiedad, como así se declaró probado que fue.

Como se ha dicho anteriormente, el recurrente pretende, en el fondo, una interpretación propia y alternativa diferente a la mantenida en las sentencias de primera y segunda instancia que no resulta ilógica, y de la que se extrae que debe abonar los sobrecostes de la construcción de los equipamientos municipales que tuvo que afrontar la actora y ahora le reclama, pues pese a que el contrato se pactó "llave en mano" ha quedado probado que fueron reconocidos y aceptados por el coordinador general de las obras, designado por la entidad Suelo y Vivienda, la cual actuaba por cuenta y nombre del Ayuntamiento de Zaragoza y del Gobierno de Aragón, estando avalada la reclamación por el clausulado del contrato.

Como recoge la sentencia de esta Sala nº 731/2015 de 30 de diciembre (rec. nº 2241/2013 ) - con cita de otras muchas - «Esta Sala ha declarado con reiteración que la interpretación de los contratos es competencia de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por la Audiencia Provincial en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, con la única excepción de que se demuestre que objetivamente ha vulnerado las reglas legales de interpretación contenidas en el Código Civil o que las conclusiones alcanzadas con su aplicación resultan de todo punto ilógicas, irracionales o arbitrarias, aclarando esa misma doctrina que no procede considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial efectiva -por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones-, el recurrente se limita en su recurso a justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica- realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto, ya que también se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia que lo discutible en casación no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del órgano de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación recogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud».

En definitiva de los términos del contrato junto con la valoración de la prueba, la Audiencia Provincial concluye que la demandada debe abonar a la actora los sobrecostes producidos, sin que se haya justificado que proceda revisar en casación la interpretación contractual realizada.

ii) El motivo segundo y tercero incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ), al plantearse cuestiones de naturaleza procesal, ya que alegada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia del error patente en que incurre la sentencia recurrida en la valoración de los hechos, así como la errónea valoración de la prueba documental, resulta que ambas cuestiones son de naturaleza procesal, por lo deben ser suscitadas y examinadas en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal - art. 469 LEC -.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.