ATS 1214/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 58/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 747/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 7 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Conrado y a Eladio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y dos meses de prisión y multa de 4.442 euros a cada uno.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Conrado , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Eladio , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. María Del Mar Gómez Rodríguez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

En los motivos primero y segundo del recurso de Conrado y en el motivo primero del recurso de Eladio , formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Denuncia Conrado en su recurso que es objetable la valoración de la prueba, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia. Argumenta que la prueba es insuficiente, pues está representada por la declaración testifical de los agentes, a los que se identifica con el mismo número ( NUM000 ), por lo que no es posible aclarar qué es lo que dijo uno y otro. En todo caso incurren en contradicciones, pues no queda claro si los tres intervinientes se encuentran juntos o no en el momento de la detención y si el paquete con la droga que uno de los acusados coloca en el casco de otro lo hace por delante o por detrás del mismo, como declararon respectivamente cada uno de los dos agentes. Esas dudas debieron llevara a aplicar el principio "in dubio pro reo". Agrega que Conrado estaba solo cuando fue detenido y no portaba teléfono, lo que indica que nada tenía que ver con la actividad atribuida a las otras dos personas que sí estaban ambas hablando por teléfono simultáneamente y desde luego no lo hacían con Conrado . En el motivo segundo, afirma que se ha vulnerado también la presunción de inocencia cuando se concluye, sin soporte probatorio alguno, que el dinero que portaba procedía del ilícito tráfico de sustancias. Faltan los requisitos para acordar el decomiso y se han infringido también los arts. 127 y 374 CP .

   Eladio alega, en síntesis, que no se acredita que tuviera participación alguna en el delito, más allá de su mera presencia en el lugar. Argumenta que no portaba la sustancia inicialmente (la llevaba Conrado ) y que tampoco la recibe, pues aquél se la entrega al otro imputado no juzgado aquí.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

3. En el hecho probado se declara probado que el acusado Eladio el día 1 de febrero de 2014 circulaba en una motocicleta llevando como ocupante a un tercero no juzgado, hasta que sobre las 19:25 horas estacionaron en determinado cruce de la ciudad de Barcelona, donde ambos se bajaron y tras unos instantes de espera se reunió con ellos el acusado Conrado , quien entregó al acusado no juzgado una bolsa negra con siete papelinas que contenían cocaína con un peso neto de 70,152 gramos y una riqueza del 53 %. Sustancia que "pretendían distribuir en el mercado ilícito". Al acusado Conrado le fueron ocupados 770 euros "que provenían del tráfico ilícito de esas sustancias". El precio en el mercado ilícito del gramo de cocaína es de 63 euros.

   Aunque, efectivamente, al abordar las manifestación de los agentes en que se apoya básicamente el material de cargo para determinar la culpabilidad de los recurrentes, por un mero error material se reseñan sus testimonios indicando que en los dos casos se trata del Policía Autonómico nº NUM000 euros, es evidente que se trata de la declaración coincidente y uniforme de dos de los agentes que intervinieron. En todo caso la prueba se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Así, se destaca que la versión de los agentes es clara, sólida, coherente y sin fisura alguna. Uno de los agentes declara que al llegar las dos personas en la motocicleta estacionaron, se bajaron y empezaron a hablar por los móviles, al tiempo que se movían de manera nerviosa de un lado a otro sin parar de hacer gestos que indicaban que estaban buscando a alguien, hasta que llegó una tercera persona ( Conrado ), quien tras saludar a los otros dos comenzaron a andar juntos por el Paseo Maragall hasta que Conrado sacó una bolsa oscura de una bandolera y la metió dentro del casco que llevaba el acusado no juzgado. El otro agente, de forma coincidente, manifiesta que los dos individuos que llegan en moto, la estacionan y permanecen en actitud extraña hablando por el móvil "como si esperasen a alguien", aclarando este agente que fue uno de los que interceptó a los dos sujetos que habían llegado en la motocicleta y que intervinieron la droga en el casco de la persona no juzgada. La cuestión relativa a sí estaban juntos en el momento de la detención y si la bolsa con la cocaína la depositó por delante o por detrás, son aspectos irrelevantes para juzgar los hechos. Aunque Conrado no portaba teléfono, no supone tampoco nada relevante para su exculpación, pues los otros dos acusados pudieran estar hablando con otras personas y lo cierto es que era él quien portaba la sustancia y quien se la entrega a otro de sus compatriotas (eran todos originarios de la República Dominicana).

   De lo manifestado por los agentes es evidente que los tres estaban implicados en los hechos y que existía un acuerdo para la distribución ulterior, como lo demuestra la elevada cantidad de cocaína de que se trataba. Igual de lógica se alza la conclusión de que la cantidad de dinero que portaba Conrado procedía de la ilícita actividad de tráfico de cocaína.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra de los acusados. Ese testimonio se confirma además por el hallazgo de la droga en poder de los implicados y de dinero en poder también de uno de los acusados aquí recurrente.

   El Tribunal a quo contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulado de manera lógica. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de los acusados es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   También alega uno de los recurrentes, como motivo específico, la vulneración del principio "in dubio pro reo". Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad de los recurrentes.

   Por cuanto antecede, los motivos han de ser inadmitidos ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo segundo del recurso de Eladio y en el motivo cuarto del recurso de Conrado , formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP e indebida inaplicación del párrafo segundo del referido art. 368 CP .

1. Eladio alega que no se acredita la tenencia preordenada al tráfico. Ambos recurrentes sostienen que, en todo caso, se trata de un hecho de escasa entidad, teniendo en cuenta las circunstancias, especialmente la pequeña cantidad de cocaína que apunta a un mera "venta al menudeo" y que los dos acusados carecen de antecedentes penales, y en el caso de Conrado se trata de un drogodependiente y se limitó a transportar y entregar la droga a cambio de dinero (los 700 euros que portaba).

2. En cuanto al discutido destino al tráfico y como venimos reiterando en nuestra jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

3. La forma y circunstancias en que se produce la intervención policial y especialmente la cantidad de cocaína de que se trata (más de 70 gramos), es suficiente para inferir, con esos únicos datos, la preordenación al tráfico. Los agentes declararon que interceptaron a los acusados porque iban vigilantes y mirando a su alrededor. No se alega tampoco siquiera que la droga fuera para un mero "consumo compartido". Razón por la cual, y como se razona sólidamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se llega a la convicción de que portaban la sustancias para su distribución a terceros a cambio de dinero.

   No existiendo alternativa verosímil alguna, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable.

4. Tampoco concurre y es de apreciar el subtipo atenuado que se invoca subsidiariamente por ambos recurrentes, teniendo en cuenta fundamentalmente la cantidad de sustancia de que se trata (más de 70 gramos de cocaína).

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

   El examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado. En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho, pues la cantidad de cocaína y las circunstancias de la intervención sugieren que los recurrentes se dedicaban habitualmente junto a la tercera persona no juzgada a la actividad de tráfico de cocaína. Tampoco constan circunstancias personales de aquellos que pudieran justificar la aplicación del tipo atenuado.

   Los motivos, pues, se inadmiten ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim .).

En los motivos quinto y sexto del recurso de Conrado y en el motivo tercero del recurso de Eladio , formalizados al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., se invoca conjuntamente la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE y la infracción de los arts. 66 en relación con el art. 368 CP y del art. 120.3 CE .

1. Eladio denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la determinación de la multa, en cuanto a las bases para su determinación y cuantificación. Añade que no existe prueba alguna del valor de la droga. Conrado se queja en el motivo quinto de la individualización de la pena, pues, dice, no colma lo preceptuado en el art. 66 CP en cuanto a la valoración de las circunstancias personales del recurrente. Alega que se debió imponer la pena mínima. En el motivo sexto aduce que la pena de multa que se impone no se adecúa a la que se determina en la propia sentencia, pues se alude al valor de mercado y la multa impuesta no se corresponde con el mismo, que habría de ser el valor neto (2.476 euros) y no el valor bruto.

2. Es cierta la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. Es obligado el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación en este aspecto que anima los recursos, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta a los acusados, de tres años y dos meses de prisión, que se encuentra en la mitad inferior y que supera escasamente el mínimo legal (tres años). Las penas se justifican holgadamente y resultan proporcionales a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína de que trata y de que la actividad indica una cierta organización y estructuración al intervenir al menos tres personas conjuntamente. Es obvio que la cantidad de sustancia intervenida de ordinario será un dato decisivo para fijar la pena concreta a imponer y aquí se trata de la no desdeñable cantidad de 70 gramos de cocaína. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena (basta leer el fundamento de derecho cuarto para concluirlo) y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta. En la fase de individualización de la pena, es razonable tener en cuenta la cantidad concreta de dicha sustancia, pues la misma afecta a la gravedad y relevancia del delito.

El valor de la droga es notorio y se afirma en el hecho probado (63 euros). Teniendo en cuenta la cantidad de cocaína incautada, la pena de multa impuesta se adecúa prácticamente al valor en el mercado ilícito de la sustancia tal y como fue intervenida y en todo caso se encuentra dentro del margen legal (del tanto al cuádruplo), y prácticamente se impuso el mínimo legal.

No existió, en consecuencia, infracción del art. 66 CP ni vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero del recurso de Conrado , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 o del art. 21.2 o del art. 21.7 CP .

1. Sostiene que se debió apreciar la eximente incompleta o, al menos, la atenuante específica analógica, por la toxicomanía acreditada del recurrente.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. En el hecho probado no figuran los presupuestos para apreciar la circunstancias modificativas invocadas. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se razona, ante idéntica pretensión, que el consumo de sustancia ha resultado acreditado por la pericial médico forense practicada, consumo que además se evidencia por la analítica del cabello. Ahora bien, se añade que ni la analítica ni el forense pudieron concretar la entidad de ese consumo ni si tenía o no sus facultades alteradas en el momento de comisión de los hechos; y lo cierto es que el propio acusado reconoció que al tiempo de los hechos su consumo era menor y nada apreciaron los agentes que indicase una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.

Además hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En fin el motivo no puede prosperar, pues no consta en el relato fáctico que el acusado fuera drogodependiente y menos aún que tuviera sus facultades intelectivo-volitivas mermadas como consecuencia de esa supuesta toxicomanía. En efecto, en el caso no constan acreditados esos dos extremos (la grave adicción y la afectación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas), por lo que no existen méritos para apreciar la eximente incompleta ni tampoco la atenuante de toxicomanía ni siquiera como analógica.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA