ATS 1207/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1289/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, como Procedimiento Abreviado 397/2014, en la que se condenaba a Aurelio como responsable en concepto de autor material de un delito de abuso sexual a menores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela en representación de Aurelio con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 178 en relación con el artículo 179, ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, especialmente de la declaración del menor. Refiere que la misma no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo. Así, pone de manifestó que sus declaraciones han entrado en contradicción con la de su hermano, quien declaró que le contó lo sucedido nada más salir de las duchas, y no, como afirma el menor, cuando el acusado se fue de las duchas; por su parte su madre refirió que no denunció lo sucedido hasta una semana después porque su hijo tenía miedo, sin embargo, el menor ha negado tener miedo. Asimismo, indica que no es posible que tras los hechos el acusado se asomara desde las duchas para ver lo que hacía el menor, como afirma éste, dado que desde las duchas al vestuario existe un muro y un pasillo entre ambas estancias.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones del perjudicado deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Declaran los hechos probados de la sentencia que el acusado, Aurelio , se encontraba en las duchas del polideportivo Orcasur de la calle Moreja de Madrid, donde coincidió con Everardo ., de NUM000 años de edad, y, aprovechando que ambos estaban solos se acercó al menor, que estaba desnudo, y le ofreció jabón íntimo, diciéndole que se lo podía poner en el culo. A continuación, lo sujetó por el brazo y, preguntándole "hasta dónde le llegaba", le tocó en la zona de los muslos y en sus genitales, diciéndole que fueran a una esquina para hacerse "unas pajillas", logrando el menor soltarse y marcharse de allí.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción. Consistentes en la declaración de la menor, a quien la Sala otorga credibilidad, al ser coincidente esencialmente con sus declaraciones efectuadas en instrucción. El recurrente refiere la existencia de contradicciones, pero si se analizan las distintas declaraciones del menor se observa la coincidencia en los elementos esenciales; además, contrariamente a lo referido por el recurrente, el hermano de la víctima corrobora la versión de éste cuando manifiesta que le contó lo sucedido cuando el acusado se marchó, y en cuanto a por qué no acudió a la piscina el miércoles siguiente, la madre del menor precisó en el acto del juicio que no fueron, no porque su hijo tuviera miedo, sino porque estuvieron celebrando un cumpleaños. En definitiva, no existe la contradicción alegada; y, en todo caso, la circunstancia de no ser exactas las diversas declaraciones efectuadas por el menor no desacredita el testimonio de éste, que ha sido mantenido en los elementos esenciales; además, la falta de coincidencia exacta entre sus distintos relatos no solo no desvirtúa la declaración de la víctima sino que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

A lo anterior, la Sala añade que no hay ningún dato que haga sospechar de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el recurrente. A tal efecto, tiene en cuenta que el menor y el acusado no han tenido trato con anterioridad a los hechos, se conocían simplemente por haber coincidido en alguna ocasión en el polideportivo, y tampoco existía relación alguna entre él y algún familiar del menor. Pese a que el acusado alegue como causa de denuncia una reacción de venganza, ante su advertencia de que contaría al supervisor del polideportivo su mal comportamiento en las duchas y que no lo dejarían volver, el menor niega tal extremo; además, concluye la Sala, su comportamiento no se compagina bien con lo referido por el acusado: lo lógico era que el menor pretendiera anticiparse a tal denuncia de su comportamiento, denunciando él mismo los hechos ocurridos en la ducha; sin embargo, se lo cuenta a su hermano después de esperar que el acusado se hubiera marchado.

Verosimilitud del testimonio del menor, que la Sala concluye con base en no solo a su persistencia a lo largo del procedimiento, su firmeza y convicción, sino por las conclusiones del informe realizado por la psicóloga de la Clínica Médico Forense, quien afirmó que el testimonio de la víctima era creíble, en el sentido de que no existían sospechas de fabulación ni la existencia de una motivación oculta o ilícita en su testimonio.

La declaración del menor queda corroborada por la declaración de su hermano, quien en el acto del juicio manifestó que estaban con ellos su primo pequeño y su hermano ayudó a su primo a vestirse, luego regresó a la ducha, él terminó de ducharse antes que su hermano; posteriormente llegó al vestuario su hermano y poco después salió el acusado desnudo; le llamó la atención que se fuera a vestir al extremo opuesto, cuando en otras ocasiones que habían coincidido el acusado se solía vestir más cerca de ellos. Indica que su hermano le contó lo sucedido cuando el acusado se marchó, al principio no le creyó porque el acusado parecía una persona educada. La Sala otorga relevancia a dicho testimonio porque corrobora aspectos secundarios del relato de la víctima, como el hecho de ayudar su hermano a su primo, que salió de la ducha después de su hermano y antes del acusado, y que contó lo ocurrido de manera inmediata, tras irse el acusado. Por su parte, su madre corrobora que su hijo le contó lo ocurrido la misma tarde en que sucedieron los hechos, puntualizó que el niño estaba callado y ella le preguntó qué le pasaba, relatándole su hijo lo ocurrido.

La Sala sale al paso de la objeción de la defensa por el hecho de no haber interpuesto denuncia hasta transcurrida una semana de lo acontecido. La madre explicó en el acto del juicio que no conocía de nada al acusado y comentó con algún empleado lo que había pasado, respondiéndole esta persona que no podían hacer nada si ella no presentaba una denuncia; habló con su marido, que no era partidario de denunciar. Si bien ante la posibilidad de que los hechos pudieran repetirse, optó por presentar la denuncia después de hablar con el Sr. Millán , empleado del polideportivo, extremo éste confirmado por el empleado en el acto del juicio.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a una declaración testifical de la víctima. Al respecto indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el testimonio de su hermano, su madre y de la psicóloga -a quienes el menor ha contado cómo el acusado le tocó la zona de los muslos y en sus genitales-, y de la declaración de su madre -quien declaró que después de regresar de la piscina su hijo estaba callado, comportamiento que le extrañó y le llevó a preguntarle si le pasaba algo- viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la existencia de error de hecho con base en el informe psicológico realizado al acusado por las psicólogas Sra. Antonia y Sra. Carolina , quienes llegaron a la conclusión de que su relato era creíble; y por el hecho de que en el informe sobre la credibilidad del menor se utilizó un método que considera que no es adecuado dada la edad del mismo, además de haberse emitido el informe por un solo perito, cuando dicha prueba ha de realizarse por dos profesionales.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. En el supuesto de autos, no concurre el presupuesto de la literosuficiencia, ya que el recurrente procede a valorar el contenido del informe psicológico del menor de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el tribunal de instancia, sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima.

   En tal sentido, hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el tribunal de instancia, cuando señaló que la pericial médico forense practicada era corroboradora del testimonio de la víctima, al otorgarle verosimilitud a su relato de hechos, estableciéndose en el mismo que el menor sufrió ansiedad, dificultad para canalizar y gestionar sus problemas familiares y cierta inhibición social.

   En definitiva, se contó con un informe piscológico ratificado en el juicio oral, contrario a las conclusiones mantenidas en el recurso sobre la falta de credibilidad de la víctima. La Audiencia Provincial no incurrió en error en la valoración del informe pericial, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.

   En relación a la objeción planteada por el recurrente, por haber realizado el informe de credibilidad de la víctima un solo perito y no dos, esta Sala ha reiterado que la exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía ( STS 10-11-10 ).

   Y respecto al informe de credibilidad de su testimonio, el mismo carece también de literosuficiencia, al encontrarse la declaración del acusado en contradicción con el testimonio del menor.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 178, en relación con el artículo 179 ambos del Código Penal .

1. Se afirma por el recurrente que no concurren los presupuestos del delito de abusos sexuales por el que ha resultado condenado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   La STS número 1.216/2.006, de 11 de diciembre , con cita de otras anteriores, en relación a los elementos integrantes del delito de abuso sexual, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, señala que son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

3. Con carácter previo a la resolución del motivo cabe señalar que el acusado ha sido condenado por el delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal y no, como se afirma en el recurso, por el delito de abuso sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

   El motivo no puede prosperar, toda vez que en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se establece que el acusado tocó al menor en la zona de los muslos y los genitales, a la vez que le proponía que se hicieran "unas pajillas".

   En definitiva, existe un contacto corporal de marcado carácter sexual por parte del acusado al menor. Lo que integra los elementos del delito de abuso sexual, por el que se condenó al acusado, no mereciendo reproche alguno el encuadre jurídico realizado por el tribunal de instancia.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: