STS 998/2010, 10 de Noviembre de 2010

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación a los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega, en apoyo del motivo, que el Tribunal de instancia ha declarado la nulidad de las escuchas telefónicas y ello determina que carezcan de todo valor las pruebas que son resultado de esas intervenciones por lo que no se puede construir el relato fáctico de la sentencia recurrida y procede un pronunciamiento absolutorio.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, tras declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas por no estar suficientemente motivado el Auto judicial que las autorizaba, rechaza que se produzca conexión de antijuridicidad entre esa nulidad y otras pruebas practicadas en la causa y se hace expresa referencia a las declaraciones de los acusados y la pericial de la droga intervenida.

Así en lo que se refiere al acusado Germán, ahora recurrente, se razona en la sentencia de instancia, que su participación en los hechos queda probada sin el menor atisbo de duda por sus propias manifestaciones ante el Juez de Instrucción, debidamente asistido de Letrado de su elección y en las que por remisión a las anteriormente verificadas ante la policía, igualmente asistido de Letrado, reconoce que el día 13 de diciembre de 2007 actuó como intermediario en una operación de compraventa de 1.002 gramos de cocaína, partida por la que el coacusado Segismundo iba a pagar 33.000 euros a Melchor, también acusado, que era quien la suministraba y, a estos efectos, relata como Segismundo se puso en contacto con él, para que le consiguiera el kilo de cocaína, le entregó la mencionada suma de dinero y, a continuación, se dirigió a buscar a Melchor quien portaba esa sustancia con la que se trasladan a su domicilio con la finalidad de entregarle los 33.000 euros, droga que es localizada en su vehículo, un Dodge Nitro, donde deja Germán, por indicación de Melchor, el kilo de cocaína al percatarse de la presencia policial. También se razona que esa declaración, obtenida con las debidas garantías ante el Juez instructor, y sin que exteriorizase ni él ni su abogado ningún tipo de presión o coacción, puede ser valorada, una vez introducida en el acto del plenario, aunque con posterioridad, ante el mismo juzgado, tratase de exculpar a Segismundo pero manteniendo su participación en los hechos y sin excluir a Melchor, en términos similares, aceptando una vez más la existencia del kilo de cocaína y los 33.000 euros, declaración que venia avalada por datos objetivos como fue el contacto que mantuvo con el coacusado Segismundo, que éste reconoce y con Melchor, que fue detenido al bajarse del automóvil, y por las declaraciones de los funcionarios policiales que presenciaron los contactos y el porte de la bolsa en la que se guardaba el dinero, vigilancias y seguimientos que se venían efectuando al ahora recurrente con anterioridad a las autorizaciones judiciales de las intervenciones telefónicas. Y el mismo Tribunal de instancia rechaza, por carentes de sentido, las declaraciones depuestas en el juicio oral, en la que se retracta de lo anteriormente declarado, momento en el que se procedió a darse lectura y a interrogarle sobre sus anteriores manifestaciones.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1328/2009, de 30 de diciembre que se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas ( SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ). De este modo se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no solo del acusado en plenario ( STC. 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 183/2003 de

23.3 ), pues como precisa la STC. 136/2006 de 8.5, "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar esa desconexión cuando han sido respetadas la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» ( STC 161/1999 de 27.9, 8/2000 de 17.1, 136/2000 de 29.5, 66/2009 de 9.3 ).

En la Sentencia de esta Sala 204/2009, de 4 de marzo, se reitera la doctrina antes expuesta, y se expresa que el problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..".

En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado. Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho. También la Sentencia de esta Sala 273/2007, de 23 de marzo, que recoge en su contenido una amplia cita de Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. ( STC 136/2006, de 8 de mayo de 2006 ). En ella se afirma que lo aquí debatido ha sido resuelto por dicho Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4, y 184/2003, de 23 de octubre, F. 2, declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» ( STC 161/1999, F. 4). Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, la STC 81/1998, de 2 de abril, estableció una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. «Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo».

La jurisprudencia que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente caso. Como bien señala el Tribunal de instancia, la confesión del ahora recurrente opera como una prueba autónoma e independiente de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente pero con insuficiente motivación por lo que fueron declaradas nulas, confesión que se efectuó previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, estando asistido de letrado en el momento de prestar declaración y por tratarse, por los datos y circunstancias en las que se llevó a efecto, especialmente por los pormenores facilitados de la operación de tráfico objeto de investigación, de una declaración voluntaria, sin que conste acreditado ningún vicio ni situaciones sugestivas que puedan alterar su voluntariedad, siendo especialmente significativo que el propio recurrente, en otro motivo, solicite, por la colaboración prestada y por los datos ofrecidos de las otras personas implicadas, una atenuante analógica por confesión cuya estimación se examinará al examinar ese otro motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución, en relación a los artículos 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Reiterando lo expresado en el motivo anterior, se alega que la nulidad de las intervenciones telefónicas alcanza a la entrada y registro realizada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 y si el Tribunal de instancia no ha valorado el resultado de la entrada y registro la consecuencia es que los hechos que se declaran probados carecen de fundamento o motivación.

Este motivo tampoco puede prosperar.

La entrada y registro en la casa de sus padres, donde había guardado el dinero y tenía 76,67 gramos de cocaína y 66,79 gramos de hachís, se autoriza judicialmente tras haberse producido los seguimiento y vigilancias que detectaron los desplazamientos a ese domicilio y de la propia declaración del recurrente que reconoció tal presencia si bien manifestó que eran de otra persona, por lo que no puede afirmarse que tal hallazgo sea consecuencia de las intervenciones telefónicas que fueron declaradas nulas.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en relación al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega producida tal vulneración constitucional al haberse realizado el dictamen sobre las sustancias intervenidas por un solo perito y no haber sido ratificado en el acto del plenario.

No se pueden compartir las alegaciones que se realizan en defensa del motivo ya que la cocaína incautada fue analizada en el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias y un funcionario de dicho organismo acudió al acto del juicio oral, para ratificar el dictamen pericial y explicar en dicho acto el proceso de análisis y las técnicas empleadas.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 21 de mayo de 1999 se examinó el alcance de la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario y se tomo el siguiente Acuerdo: Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

Este Acuerdo ha sido recogido y asumido en las Sentencias posteriores de la Sala, así en la Sentencia 806/1999, de 10 de junio, se declara que la exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Organos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo -normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u Organo informante, como "Responsable" o "Jefe" del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene.

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala 779/2003, de 30 mayo, en la que se expresa que cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, esta Sala ya ha declarado que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito. En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

Por las razones que se dejan expresadas, el motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal .

Se dice producida la infracción legal al no haberse apreciado las dilaciones indebidas como una atenuante analógica o muy cualificada.

El Tribunal de instancia, en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida rechaza la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas razonándose que en los nueve meses que transcurren desde la conclusión del sumario hasta el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que el recurrente señala como periodo en el que la causa estuvo parada, hubo actividad procesal como fue la remisión del Sumario a la Sala, traslado a las partes personadas, que se inicia con el realizado al Ministerio Fiscal, siendo cinco los procesado, se tramitaron peticiones de libertad, y se confirmó el Auto de conclusión del Sumario, que estaba integrado por más de setecientos folios. En consecuencia, se señala por el Tribunal de instancia, que en ese periodo, no estuvo, ni mucho menos, la causa paralizada que transcurrió en unos plazos que no fueron excesivos, atendida su complejidad.

Ciertamente, como se explica en la sentencia recurrida, la causa se ha tramitado en un plazo razonable y el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.6, en relación a los artículos 21.4 y 376 del Código Penal .

Se solicita la apreciación de una atenuante de confesión ya que su declaración ha sido determinante de las condenas de instancia.

El recurrente, en su declaración en el Juzgado, a preguntas de su abogado manifestó que era su deseo colaborar en la investigación de los hechos acaecidos y efectivamente lo hizo ya que describió minuciosamente la operación de venta de un kilo de cocaína, señalando el encargo que recibió del coacusado Segismundo para la adquisición de esa sustancia estupefaciente quien le hizo entrega de 33.000 euros para pagarla y que fue el otro coacusado, Melchor, quien suministró la sustancia estupefaciente para entregársela a Segismundo a cambio de los 33.000 euros, detallando los encuentros y contactos que se realizaron para culminar esa operación.

En los delitos de tráfico de drogas, se ha planteado en algunas sentencias de esta Sala la relación de la atenuante específica prevista en el artículo 376 del Código Penal con la atenuante genérica de confesar a las autoridades la infracción (Cfr. Sentencia 212/2007, de 22 de febrero ), habiéndose establecido las diferencias al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 del Código Penal . Así, mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por L.O. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, ha suprimido los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado). Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, requiere para su apreciación, como nos recuerda la Sentencia 923/2005, de 13 de julio, tres tipos de actividades o presupuestos que detentan un carácter conjunto; que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En el caso que examinamos en el presente recurso, no puede afirmarse la concurrencia de los presupuestos que se dejan expresados, especialmente ese abandono voluntario de sus actividades delictivas; sin embargo hay que reconocer la relevante colaboración del ahora recurrente, por las razones antes señaladas, quien explicó minuciosamente en su primera declaración y posteriormente ante la autoridad judicial los pormenores de la operación de venta de un kilo de cocaína, precisando las personas implicadas y el papel desarrollado por cada uno de los imputados en dicha operación.

Así las cosas, el ahora recurrente debe beneficiarse, por lo antes expresado, de la atenuante analógica a la de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.4º, del mismo texto legal, al apreciarse un menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 374, 127 y 127.2 del Código Penal .

Se discrepa de lo que se declara en la sentencia recurrida de que el vehículo ....-DNX del que es titular el recurrente se hubiera adquirido con dinero procedente de anteriores operaciones de venta de sustancias estupefacientes alegándose que no existe investigación ni prueba que lo acredite.

Lo cierto es que el vehículo al que se refiere el recurrente fue utilizado para el transporte de la droga y la sustancia estupefaciente intervenida fue previamente guardada en el interior del vehículo al sospechar los acusados Germán y Melchor que podían estar siendo vigilados por funcionarios policiales, ello unido a lo razonable de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el origen del dinero con el que fue pagada su adquisición ya que no se le reconocía otra actividad distinta de la de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que, en conformidad con lo que se dispone en el artículo 374 del Código Penal, el comiso de dicho vehículo era procedente.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 377 y 52 del Código Penal .

Se alega que no procede la condena de multa en cuanto no existe valoración oficial de la droga intervenida. Olvida el recurrente que en este caso el valor de la droga se deriva de la cantidad que se iba a pagar por la cocaína incautada y que, como se declara probado, ha sido concretada en 33.000 euros, lo que es acorde con lo que se dispone en el artículo 52.1 del Código Penal en el que se dice que la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado y con el artículo 377 del mismo texto legal en el que se dispone que para la determinación de la cuantía de la multa se tendrá en cuenta el valor de la droga y para ello se atenderá al precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener.

El motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución motivada que proclaman los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Se dice que como consecuencia de los motivos anteriores, el Tribunal de instancia ha incumplido el deber de motivación que le era exigido.

No es eso lo que se infiere de la lectura de los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida y del examen de los anteriores motivos, a los que se remite el recurrente, se desprende que ha existido la debida motivación.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 369.1.6º, en relación al artículo 66, todos del Código Penal .

El recurrente renuncia a este motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Melchor

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en tales infracciones al haber valorado unas pruebas que son resultado de las declaradas nulas y que, por consiguiente, se habían obtenido violentando derechos fundamentales y que existe nexo de antijuricidad.

El motivo es coincidente con el primero formalizado por el anterior recurrente por lo que debe darse por reproducido lo que antes se dejó expresado para rechazarlo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que no existe prueba de cargo en cuanto se habían declarado nulas las escuchas telefónicas y que procede la absolución de los acusados.

Este motivo tampoco puede prosperar.

La declaración del coacusado Germán es bien expresiva y esclarecedora sobre la participación que tuvo el ahora recurrente en los hechos enjuiciados siendo la persona que suministró el kilo de cocaína para su posterior entrega a Segismundo, a cambio de los 33.000 euros, declaración que viene corroborada, como se razona por el Tribunal de instancia, por el propio reconocimiento de este acusado de que había tenido encuentros con Germán y que ese mismo día iba a buscar droga para fumar, por el hecho de que fuese detenido precisamente cuando salía del vehículo Dodge Nitro de Germán en el que se intervino el kilo de cocaína, así como por las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron el los encuentros entre los otros dos acusados, Segismundo y Germán, y posteriormente los que se mantuvieron entre Germán y el ahora recurrente, antes y en el momento de la entrega de droga. Respecto a la valoración de la declaración de un coimputado, el Tribunal Constitucional ha venido abordando, como es exponente la Sentencia 115/1998, de 1 de junio, la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que "resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997, recientemente reiterada por la STC 49/1998, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento: "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto que examinamos en el presente recurso de casación, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción se ha obtenido por la declaración de un coimputado corroborada y completada por otros medios de prueba a las que se ha hecho antes referencia, elementos que confirman y fortalecen la veracidad de las manifestaciones del coimputado y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena del ahora recurrente.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 368, 377 y 52 del Código Penal .

Que no procede la imposición de pena de multa al no existir valoración de la droga intervenida.

Este motivo es reiteración del séptimo formalizado por el anterior recurrente por lo que deben darse por reproducidas las razones allí expresadas para rechazarlo.

RECURSO INTERPUESTO POR Segismundo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que el material probatorio se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales y consiguientemente del derecho de presunción de inocencia.

Este motivo viene a coincidir con los primeros de los otros dos recurrentes, por lo que procede su desestimación, dándose por reproducidas las razones que se han dejado antes expresadas para rechazar la conexión de antijuridicidad con las pruebas que han sido declaradas nulas.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Que como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas no existen pruebas de cargo legítimamente obtenidas y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.

Como se ha expresado antes, al rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente, la declaración del coacusado Germán es bien expresiva y esclarecedora sobre la participación que tuvo Segismundo en la operación de tráfico de cocaína enjuiciada hasta el punto de que fue quien puso en marcha dicha operación al solicitar que se le consiguiera el kilo de esa sustancia haciendo entrega de los

33.000 euros para su pago, declaración que asimismo viene corroborada, como se razona por el Tribunal de instancia, por el propio reconocimiento de este acusado de que se habían visto el mismo día que se detuvo a Germán, que estuvo en su casa y que lo que le compró fue un trozo de hachís, lo que declaró en el Juzgado asistido de un abogado por él designado, como igualmente se han podido valorar las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron los encuentros que mantuvo ese día con el coacusado Germán y los que como consecuencia del encargo se mantuvieron entre éste último y el coacusado Melchor

, así como la incautación del kilo de cocaína y de los 33.000 euros que había entregado el ahora recurrente para el pago de la cocaína.

Es dar por reproducida la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre la valoración de las declaraciones de coimputados a las que se ha hecho antes mención y en relación al ahora recurrente también han existido elementos de corroboración que confirman y fortalecen la veracidad de las manifestaciones del coimputado y ello ha permitido al Tribunal sentenciador construir un relato fáctico en el que se sustenta la condena del ahora recurrente.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

3. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de

preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Melchor y Segismundo, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de febrero de 2010, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el acusado Germán, contra sentencia antes mencionada de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria con el número 2/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de febrero de 2010, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: