ATS, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:7536A |
| Número de Recurso | 2857/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 203/14 seguido a instancia de Dª Esmeralda contra CESPA, S.A., RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA, siendo parte el FOGASA, sobre despido improcedente, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 7 de mayo de 2015 , que estimaba ambos recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, absolviendo a la SAU demandada de la pretensión de despido contra ella deducida y condenaba a CESPA, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la decisión recurrida respecto del Excmo. Ayuntamiento de la Carolina.
Por escrito de fecha 29 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Julio Mendoza Terón en nombre y representación de CESPA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, en el supuesto que decide la sentencia recurrida, la demandante ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa CESPA SA, con la categoría de limpiadora, actividad que desarrollaba en el Ayuntamiento de La Carolina (Jaén), tras externalizarse el servicio el 13/12/2006. Posteriormente, se llevó a cabo mediante la figura del contrato administrativo de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión administrativa, la adjudicación a una nueva empresa - RECOLTE SERVICIOS MEDIO AMBIENTE SA - del servicio público de limpieza viaria y de mantenimiento de parques, jardines y zonas verdes y de prestación de servicios para la limpieza de edificios y dependencias municipales, iniciando la prestación de servicios el día 20-02-2014. La empresa titular de la anterior contrata, CESPA, si bien circunscrita a la referida a Limpieza viaria y edificios e instalaciones Municipales, comunica a la nueva concesionaria, RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE SA, los trabajadores en los que debía subrogarse, entre los que figuraba la actora, participando RECOLTE SA a CESPA los trabajadores de dicho servicio en los que se iba a subrogar no figurando, entre ellos, la actora. Aun cuando los trabajadores no figuran entre los trabajadores designados en el pliego de prescripciones técnicas si venían desarrollando su actividad de limpieza, en el servicio prestado por CESPA.
La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, condenando a la nueva adjudicataria a las consecuencias inherentes, declarando la absolución del resto de las codemandadas. En suplicación, se estima el recurso de RECOLTE SA, en el que se oponía a la aplicación del mecanismo subrogatorio. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 7 de mayo de 2015 (Rec 2773/1 ), con mantenimiento de la declarada improcedencia del despido, condena a la empresa CESPA a las consecuencias legales inherentes a tal declaración. La sentencia se remite a sentencia previa sobre la cuestión, argumentando que la nueva adjudicataria no solo se hace cargo del objeto de la contrata que tenía adjudicado a CESPA, sino también del servicio de jardinería que prestaba el propio Ayuntamiento. La sentencia considera que no es aplicable la previsión contenida en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto que no ha quedado acreditada la transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la prestación del servicio - pues RECOLTE se hace cargo del servicio con sus propios medios materiales - y porque el objeto del servicio contratado por el Ayuntamiento con RECOLTE es más amplio, al incluir el mantenimiento de jardines, que el que venía realizando CESPA. A lo que se suma que ni las cláusulas del pliego de condiciones de la adjudicación imponen la subrogación de los trabajadores demandantes aunque sí de otros 7 trabajadores, ni consta que la empresa saliente haya cumplido las obligaciones de entrega de la documentación relativa a los trabajadores que impone el art. 27 del Convenio de limpieza de edificios y locales de la provincia de Jaén.
Acude CESPA en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos de recurso. En el primer denuncia infracción del art. 44 ET y en el segundo errónea aplicación del art. 17 del Convenio sectorial estatal de limpieza de edificios y locales, al constar como materia reservada en el citado convenio estatal la relativa a la subrogación de trabajadores.
Para la primera cuestión se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 12 de julio de 2010 (rec. 2300/09 ), dictada a propósito del efecto subrogatorio, y las obligaciones de información consiguientes, reguladas en el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas de la provincia de Pontevedra. En particular, se debate el alcance que ha de atribuirse al incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información y documentación convencionalmente prevista respecto de la trabajadora demandante. Entiende el Tribunal que el cumplimiento de tales obligaciones no es un requisito constitutivo de la subrogación, añadiendo que en aquellos supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, hay que aplicar las garantías propias de la sucesión de empresa del ET art. 44 . Y esto es lo ocurrido: la nueva contratista se hace cargo de la actividad de limpieza en la que prestaba servicios la actora, actividad que se basa de forma esencial en el empleo de mano de obra y se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata y que figuraban en la lista proporcionada por la saliente. Por ello, concluye con la aplicación del art.44ET .
De la comparación efectuada se desprenden las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas en cuanto en ambas se aborda, en un proceso de despido, si debe declararse la responsabilidad solidaria de las empresas entrante y saliente en la contrata con respecto a los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Por otra parte, y aunque en el caso es de aplicación el convenio estatal de edificios y locales y en el de contraste el mismo convenio sectorial, pero de la provincia de Pontevedra, lo cierto es que ambos regulan de análoga manera la materia objeto de enjuiciamiento.
Ahora bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues tienen distinto alcance y contenido los debates suscitados, siendo los datos fácticos distintos. En efecto, en la sentencia de contraste, se analiza la sucesión de una contrata de limpieza, en la que la empresa saliente no cumple respecto a una trabajadora las obligaciones de comunicación y documentación a efectos de la subrogación, pero se hace cargo del resto de los trabajadores de la contrata y lo que se cuestiona es si procede la subrogación de la nueva contratista en el contrato del actor a pesar de que la empresa saliente incumpliera respecto del mismo la obligación de información y documentación establecida en el convenio. Sin embargo, en la sentencia recurrida el problema planteado es si la subrogación empresarial de la nueva adjudicataria ha de alcanzar a los actores que, como personal de limpieza de edificios y locales, no se encuentra incluida en la relación de personal de limpieza viaria sujeto a subrogación y que consta en el anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas del expediente. Por otra parte, en la sentencia de contraste la sucesión en la contrata se lleva a cabo respecto de un único servicio -el de limpieza- y la empresa entrante se hace cargo de todos los trabajadores de la empresa saliente, a excepción de la actora, mientras que en la sentencia recurrida la nueva empresa resulta adjudicataria, además del servicio de limpieza de edificios, del servicio de limpieza viaria y de mantenimiento de parques y jardines, subrogándose únicamente en los contratos de los trabajadores adscritos al de limpieza viaria y de jardinería.
En el segundo motivo denuncia la recurrente errónea aplicación del art. 17 del Convenio sectorial estatal de limpieza de edificios y locales, al constar como materia reservada en el citado convenio estatal la relativa a la subrogación de trabajadores.
Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 24 de mayo de 2012 (R. 2254/2011 ). En ese caso la actora prestaba servicios para ISS Facility Services SA desde el 7 de agosto de 2005 con la categoría profesional de cristalera, desarrollando sus funciones en el centro de la empresa IFAPA en la Alameda del Obispo. ISS Facility Services fue sustituida el 23-11-2010 por Grupo Fissa en la contrata para la prestación del servicio de limpieza en dicho centro, si bien la actora continuó prestando servicios para su empleadora ISS Facility Services en otras instalaciones hasta que fue despedida disciplinariamente el 18 de enero de 2011. La Sala razona que la actora impugnó en tiempo la falta de subrogación por la nueva adjudicataria del servicio, que la norma aplicable es el convenio sectorial provincial, en cuyo art. 36 se regula el mecanismo subrogatorio en supuestos de sucesión de empresas contratistas. Y conforme a dicha norma la subrogación de la actora debió operar en cualquier caso, aun sin cumplimiento por la empresa saliente de las exigencias relativas a la aportación de documentación a la empresa entrante. En consecuencia, se desestima el recurso de la empresa Fissa Finalidad Social SA y se confirma la sentencia de instancia que la condenó por despido improcedente.
De lo expuesto se desprende igualmente la inexistencia de contradicción entre sentencias. Así, en el caso de autos no existe identidad, como ya se ha indicado, en el objeto de las contratas suscritas con Cespa y Recolte por el Ayuntamiento codemandado, mientras que en el de contraste existe identidad en el servicio prestado por las empresas codemandadas tras el cambio de la contrata. Por otra parte, las sentencias comparadas aplican la misma doctrina en relación a la aplicación del mecanismo subrogatorio en supuestos de sucesión en los servicios de limpieza.
Finalmente, no es ocioso señalar que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por Auto de 30 de marzo de 2016 (rec. 1788/15 ) acordó inadmitir a trámite, por análogos motivos, un recurso similar al presente. La inadmisión se apoyó asimismo en las razones ya apuntadas, por lo que no existe justificación alguna para que en el actual se alcance solución diversa.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite inadmisión en las que no logra desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a la mercantil recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Julio Mendoza Terón, en nombre y representación de CESPA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 7 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 312/15 , interpuesto por RECOLTE SAU y Dª Esmeralda , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de fecha 17 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 203/14 seguido a instancia de Dª Esmeralda contra CESPA, S.A., RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA, siendo parte el FOGASA, sobre despido improcedente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
