STS 416/2016, 11 de Mayo de 2016

Por la representación de Unión Sindical Obrera, del sindicato Bloque Sindical Unificado de Trabajadores de Bridgestone y de ELA-STV se planteó demanda de Impugnación de Convenio Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se «declare la nulidad de los artículos 99 , 100 , 101 , 102 , 103 y 149 del XXIV Convenio colectivo de la empresa Bridgestone Hispania, S.A.».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 4 de julio de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos las demandas acumuladas de impugnación de convenio, promovidas por USO y BUP, a las que se adhirió ELA- STV, por lo que convalidamos los arts. 99 a 103 y 149 del XXIV Convenio de la empresa demandada y absolvemos a BRIDGESTONE HISPANIA, SA, CCOO y UGT de los pedimentos de las demandas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- USO, BUB y ELA son sindicatos con implantación en la empresa BRIDGESTONE. - Dichos sindicatos cuentan con un miembro en la comisión negociadora del XXIV Convenio Colectivo de Fábricas de la empresa demandada.

2º.- CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan cinco y cuatro miembros respectivamente de la comisión negociadora del convenio citado.

3º.- El art. 108 del XXIII Convenio Colectivo de Fábricas de la empresa demandada, publicado en el BOE de 28- 07-2010, decía textualmente lo siguiente:

" JORNADA DE TRABAJO. En cómputo anual la jornada efectiva de trabajo durante la vigencia del convenio será:

Días de trabajo Horas efectivas de Trabajo Horas diarias

Personal que trabaja por el sistema de trabajo de 5 Turnos 204 1.632 8

Personal que trabaja por el sistema de trabajo de 4 Turnos 209 1.672 8

Resto de Personal 213 1.704 8

El personal que trabaja por el sistema de turnos continuados, en cualquiera de los sistemas de trabajo establecidos en este Convenio, podrá seguir utilizando media hora para comer el «bocadillo», aunque no se pagará ninguna cantidad separada por esta interrupción, y se computará este tiempo por los sistemas que se establecieron en el 11º Convenio Colectivo. El resto del personal seguirá manteniendo la misma interrupción para comer al mediodía que ahora tiene, y esta interrupción no será retribuida, ni considerada como horas de trabajo efectivo". Se establece un compromiso de búsqueda en la elaboración de los calendarios de sistemas que permitan aplicar una jornada intensiva o similar para el personal que trabaja en régimen de día.

4º.- Denunciado el convenio antes dicho, se produjeron reuniones de la Comisión Negociadora los días 26-10; 9- 11; 19-12-2011; 17-01; 6 y 16-03 y 5-10-2012; 18- 01; 7 y 21-02; 11 y 21-03; 11 y 19-04; 2 y 21-05; 27-06; 16 y 26-09 y 7-10- 2013, cuyas actas obran en autos y se tienen por reproducidas. - El 7-10-2013 se alcanzó acuerdo final entre los componentes de CCOO y UGT del Comité Intercentros (10 sobre 13) y la representación de la empresa, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida, que fue aclarada precisamente en lo referente a la regulación de la jornada flexible, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida.

5º.- USO impugnó el registro y publicación del convenio ante la DGE, quien dictó resolución el 21-10-2014, mediante la que dio traslado de la impugnación a los firmantes del convenio. - BRIDGESTONE, por una parte y CCOO por otra realizaron alegaciones, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

6º.- El 13-02-2014 la DGE dictó resolución mediante la cual ordenó la inscripción y publicación del convenio. - El 3- 03-2014 se publicó en el BOE.

7º.- La actividad productiva de la empresa es extraordinariamente sensible a la demanda, cuyo incremento o reducción se presenta sobrevenidamente en múltiples ocasiones. - Las reducciones de producción han provocado varios procedimientos colectivos de suspensión de contrato entre 2008 y 2012. - El 13-12- 2012 se extinguieron 325 puestos de trabajo, que se declararon justificados por SAN de 11-03-2013, proced. 40/2013 .

8º.- Los diez días de trabajo por encima de la jornada, referida en el artículo 98 del XXIV Convenio, no superan la jornada máxima establecida en el art. 34.1 ET . - Los incrementos o reducciones de jornada, pactados en el convenio, tienen una duración de ocho horas diarias. 9º.- No consta acreditado que la empresa haya desplegado o no la jornada flexible durante el presente año hasta la fecha. Se han cumplido las previsiones legales

.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de USO. La parte recurrida formuló impugnación a dicho recurso.

Admitido el recurso de casación por esta Sala, se dió traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso la impugnación de las medidas sobre flexibilidad de la jornada laboral que en los artículos 99 a 103, inclusive, y 149 del XXIV Convenio Colectivo de la empresa Bridgestone Hispania (fábricas) se contienen.

Por los sindicatos demandantes, USO y BUB (Bloque Sindical Unificado de Trabajadores de Bridgestone) se presentaron sendas demandas, posteriormente acumuladas, pidiendo la nulidad de los preceptos convencionales citados. Su pretensión fue denegada por la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada, al entender que los preceptos citados contenían la regulación de la jornada ordinaria del convenio colectivo, conforme al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y que lo que los negociadores habían acordado era introducir la posibilidad de alterar la misma anticipando el mecanismo del art. 82-3 del ET , decisión que no constituía un abuso de derecho, ni generaba inseguridad, ni situaciones discriminatorias, ni era equiparable a un supuesto de distribución irregular de la jornada laboral, ni suponía falta de proporcionalidad en la retribución de los incrementos de jornada, ni, menos aún, de las previsiones del artículo 41 del ET . Contra esta resolución ha presentado recurso de casación ordinaria el Sindicato USO, recurso articulado en torno a cinco motivos, formulados todos ellos, al amparo del artículo 207-e) de la LJS, por infracción de las normas jurídicas aplicables.

Acuerdos sobre la flexibilidad de la jornada en el Convenio Colectivo impugnado.

Resumidamente el convenio colectivo establece una "jornada laboral de referencia" que es inferior a la máxima legal, pero que puede ser ampliada o reducida de manera "colectiva", conforme a unas reglas que el convenio fija (art. 99), cuando concurren las circunstancias previstas expresamente en el convenio (art. 100), siempre que se siga el procedimiento previsto para su aplicación (art. 101), donde está previsto que la comisión paritaria del convenio colectivo constate que concurren las circunstancias que habilitan el uso de la flexibilidad, lo que comportará que la empresa deba compensar en tiempo o en metálico las ampliaciones y reducciones colectivas de jornada que se aprueben (artículos 102, 103 y 149 del convenio colectivo), siendo de señalar que la jornada de trabajo, incluso cuando se amplía en los diez días permitidos, no supera el máximo legal anual.

Conviene, no obstante el anterior resumen, para una mejor compresión, transcribir los preceptos convencionales citados:

Artículo 99. Flexibilidad de jornada. Concepto y contenido.

El presente artículo, y el resto de los relativos a la flexibilidad, serán de aplicación a partir del 1 de enero de 2014.

La jornada establecida en el artículo anterior se considera jornada de referencia y podrá ser incrementada o reducida de manera colectiva de acuerdo con las siguientes reglas:

A) Definición: Se considera colectiva la flexibilidad de jornada que afecta a uno o varios relevos de la plantilla de una fábrica o, como mínimo, de un departamento. En caso de utilización del sistema de 4.º Turno Reforzado, con división de los 4 relevos en subrelevos para fijar en calendario los días de descanso individual que correspondan, la referencia a relevo se entiende referida al relevo completo, no al subrelevo.

b) Contenido: Por medio de la flexibilidad colectiva se podrá incrementar la jornada en hasta diez días por encima de la jornada de referencia fijada en el artículo anterior; o reducirla en hasta un máximo de veinticuatro días por año. La aplicación de la flexibilidad podrá preverse al elaborar los calendarios de trabajo del año correspondiente o aplicarse de manera sobrevenida en cualquier momento del año.

La flexibilidad sobrevenida podrá afectar específicamente a un departamento o relevo. Sin embargo, la flexibilidad prevista por adelantado al tiempo de elaborar los calendarios se deberá aplicar de manera homogénea a toda la plantilla de una fábrica.

La flexibilidad no podrá implicar la alteración de elementos esenciales del sistema de trabajo al que pertenece el trabajador. Así, no permitirá, salvo acuerdo en contrario, supuestos como que los trabajadores que presenten servicios de lunes a viernes trabajen en fines de semana o festivos.

La flexibilidad podrá aplicarse tanto añadiendo o suprimiendo días de trabajo en calendario (o sobre el calendario previamente establecido) como añadiendo o suprimiendo días de descanso o vacación adicional individuales. En este último caso, si se suprimen días de vacación adicional, el trabajador percibirá, además de los pagos específicos que correspondan por aplicación de la flexibilidad, las prorratas de pluses y prima que correspondan al día de vacación adicional. Por acuerdo de las partes se fijará la fecha en que se considerará el día de vacación adicional no disfrutado a efectos de pago. En todo caso, el trabajador dispondrá de un mínimo de tres días de vacación adicional de disfrute individual.

No se utilizarán para exceder la jornada de referencia días de descanso individual del trabajador si hay disponibles días en que pueda trabajar el conjunto de la fábrica, departamento o relevo

.

Artículo 100. Circunstancias que habilitan el uso de la flexibilidad.

a) Flexibilidad en calendario:

Para que pueda preverse la aplicación de la flexibilidad al tiempo de elaborar los calendarios será necesario que el volumen de producción previsto para la planta en el presupuesto sea, respectivamente, inferior o superior a la capacidad de producción con la plantilla disponible y la jornada de referencia establecida en el artículo anterior. Por tanto, no podrá aplicarse la flexibilidad para incrementar jornada si como consecuencia de la misma se produce un excedente de plantilla estable (contratos fijos y contratos de relevo).

En acta de la misma fecha que el convenio se concretan como referencia volúmenes de producción por planta que darían lugar al uso de la flexibilidad en 2014. Estos volúmenes deben entenderse como referencia, ya que el mix concreto de producción y el sistema de trabajo pueden afectar al cálculo. En consecuencia, la empresa consultará con la comisión de seguimiento acerca del sistema de trabajo a aplicar para cumplir con los objetivos que la planta tenga establecidos, con carácter previo o simultáneo al planteamiento de la necesidad de usar la flexibilidad. Asimismo, debe tenerse en cuenta en años sucesivos que la escala cambiaría al verse afectada, además de por lo anterior, por la evolución de la productividad.

b) Flexibilidad sobrevenida:

1. Para que pueda aplicarse de manera sobrevenida la flexibilidad en su modalidad de incremento de jornada será necesario que:

i. Se produzca una reducción de inventarios por debajo del nivel considerado necesario para el adecuado suministro al mercado.

ii. O se revisen las previsiones de venta de los meses restantes del año.

iii. O que la producción obtenida por la fábrica en los meses transcurridos del año sea inferior al ticket que se le hubiera establecido. No será aplicable este apartado cuando la causa de la menor producción obtenida por la fábrica sea un conflicto laboral acaecido en la misma. En este último supuesto sólo se podrá aplicar la flexibilidad previo acuerdo en la comisión paritaria de seguimiento del convenio.

2. Para que pueda aplicarse de manera sobrevenida la flexibilidad en su modalidad de reducción de jornada será necesario que:

i. No alcanzar las ventas el volumen presupuestado durante al menos tres meses consecutivos, de manera que se produzca un incremento de inventarios por encima del nivel considerado necesario para el adecuado suministro al mercado.

ii. O se revisen las previsiones de venta de los meses restantes del año, con la consiguiente reducción de pedidos a la fábrica de que se trate.

iii. O se produzca un hecho externo a la empresa y fuera de su control que impida producir con normalidad.

El acta firmada el mismo día que el convenio, a la que antes se hizo mención, recoge asimismo niveles de inventario que se consideran adecuados, por familia de producto

.

Artículo 101. Procedimiento para la aplicación de la flexibilidad.

a) La empresa, en caso de que pretenda utilizar el mecanismo de flexibilidad de este artículo, lo notificará a la comisión paritaria de seguimiento de este convenio, exponiendo las causas por las que se produce esta medida y poniendo a su disposición la información que se requiera.

b) A partir de la información transmitida por la empresa y las aclaraciones adicionales que pueda facilitar ésta previa petición al efecto, la comisión paritaria de seguimiento del convenio colectivo constatará que se dan las circunstancias que habilitan el uso de la flexibilidad.

c) Cumplido lo anterior, la empresa deberá notificar a la representación de los trabajadores la ejecución del incremento o reducción de jornada, según corresponda, bien al tiempo de elaborarse los calendarios de trabajo, bien con quince días de antelación a la fecha de ejecución de la medida de manera sobrevenida. En el caso del apartado b) 2.iii del artículo 100, la medida se notificará con la mayor antelación que sea posible según las circunstancias.

d) Los trabajadores afectados serán avisados con diez días de antelación, por medio de avisos generales publicados en el centro de trabajo. En el caso del apartado b) 2.iii del artículo 100, la medida se notificará con la mayor antelación que sea posible según las circunstancias, incluso en el momento de inicio de la jornada si no hubiera forma razonable de realizar la comunicación con anterioridad.

e) Con carácter trimestral, la comisión de seguimiento será informada de la evolución de todas las circunstancias que inciden en la aplicación de la flexibilidad: niveles de ventas, inventarios y producción de las plantas

.

Artículo 102. Consecuencias de la flexibilidad.

Cuando se haga uso de este mecanismo de flexibilidad la empresa comunicará a la representación de los trabajadores si opta por aplicar consecuencias retributivas a la misma (según lo establecido en el artículo 149) o por compensar en tiempo (a razón de día por día) el incremento o reducción de días de trabajo.

En caso de que se opte por la compensación en descanso la empresa lo comunicará a la mayor brevedad a la representación de los trabajadores, incluyendo el plan de compensación (fechas o períodos, fórmula de aplicación). En otro caso, la empresa comunicará su opción en el mes de septiembre o, si así lo acordaran ambas partes, diciembre.

No será posible esa elección a cargo de la empresa en las siguientes situaciones:

i. La empresa ha previsto el uso de flexibilidad en el sentido de incremento de jornada al tiempo de elaborar los calendarios, pero posteriormente se precisa reducir los días de trabajo. En ese caso será obligatorio empezar suprimiendo los días de mayor jornada establecidos. Si estos días se hubieran ya trabajado y abonado, la reducción posterior de días de trabajo se realizará sin descuento salarial (hasta llegar al número de días de más que ya se hubieran trabajado). El trabajador conservará el abono adicional que se le hubiera hecho por los días de más trabajados.

Ejemplo: Calendario de 5T que se elabora con 204+2 días. Los 2 días de más ya se han trabajado. En septiembre, surge la necesidad de que el volumen anual se reduzca al equivalente a 200 días de trabajo. Entre septiembre y fin de año se suprimen 6 días de trabajo. Se descuenta por 4. Los trabajadores conservan lo que han recibido por los 2 días de más trabajados en su momento.

ii. La empresa ha previsto el uso de flexibilidad en el sentido de reducción de jornada al tiempo de elaborar los calendarios, pero posteriormente se precisa incrementar los días de trabajo. En ese caso será obligatorio empezar suprimiendo los días de reducción de jornada establecidos. Si estos días se hubieran ya reducido y descontado, el incremento posterior de días de trabajo se realizará devolviendo los importes descontados (hasta llegar al número de días de menos que ya se hubieran aplicado). El trabajador conservará el abono adicional que se le hubiera hecho por los días de más que se trabajen.

Ejemplo 1: Calendario de 5T que se elabora con 204-3 días. Los 3 días de menos ya se han parado y descontado. En septiembre, surge la necesidad de que el volumen anual se incremente al equivalente a 206 días de trabajo. Entre septiembre y fin de año se añaden 5 días de trabajo. Se devuelven los descuentos efectuados por los 3 días descansados. Los trabajadores perciben los importes adicionales de los 5 días adicionales que se añaden.

Ejemplo 2: Calendario de 5T que se elabora con 204-3 días. Los 3 días de menos ya se han parado y no se han descontado. En septiembre, surge la necesidad de que el volumen anual se incremente al equivalente a 206 días de trabajo. Entre septiembre y fin de año se añaden 5 días de trabajo. Los trabajadores perciben los importes adicionales de los 2 días de más que se añaden.

.

Artículo 103. Compensación de la flexibilidad en tiempo de trabajo.

Si se hubiera optado por compensar la medida en tiempo de trabajo la empresa informará del momento del año en curso en que prevé realizar la compensación, o bien de que se difiere la misma al año siguiente.

Si se optara por la compensación de jornada en el año siguiente, en caso de que se haya producido una reducción de días de trabajo se fijarán en el calendario los días adicionales de trabajo en que se producirá aquélla. Si se hubiera producido un incremento de días de trabajo la compensación se efectuará de manera individual o colectiva, no trabajando en días laborables del calendario, cuya fecha será decidida por la empresa a lo largo del ejercicio, previa notificación con diez días de antelación.

Los trabajadores que se encuentren en situación de IT o permiso en días en que su equipo de trabajo tuviera inicialmente que trabajar y no lo haga por aplicación de esta medida deberán trabajar en el día fijado como compensación, si están de alta.

Ejemplo: Está previsto en el calendario trabajar el 3 de mayo. Se aplica la flexibilidad y no se trabaja el 3 de mayo; pasa a trabajarse el 23 de diciembre. Los trabajadores de baja por IT o de permiso el 3 de mayo trabajan el 23 de diciembre. No trabajan los que estén de baja o permiso el 23 de diciembre.

En caso de que, agotado el máximo de flexibilidad hacia abajo en un año, se aplicara posteriormente un expediente de regulación, los días parados por aplicación de la flexibilidad se retribuirían en las mismas condiciones pactadas en el expediente de regulación, asumiendo la empresa la parte correspondiente tanto a prestación pública como a complemento.

En caso de que se apliquen más de diez días de flexibilidad hacia abajo, no más de la mitad de los días de aplicación serán en fin de semana.

.

Artículo 149. Consecuencias retributivas de la flexibilidad de jornada.

Cuando, aplicadas las medidas colectivas de flexibilidad de jornada que regulan el artículo 99 y siguientes, la empresa opte por que tengan efecto sobre la retribución, se aplicarán las siguientes fórmulas:

a) Trabajo por encima de la jornada de referencia:

i. Del 1.er al 3.er día: se abonará el 20 % del salario de calificación, condición modificativa, antigüedad, garantía artículo 147 y garantía retributiva diarios, más la prima que se obtenga y los pluses que correspondan.

ii. Del 4.º al 6.º día: se abonará el 30 % del salario de calificación, condición modificativa, antigüedad, garantía artículo 147 y garantía retributiva diarios, más la prima que se obtenga y los pluses que correspondan.

iii. Del 7.º al 10.º día: se abonará el 65 % del salario de calificación, condición modificativa, antigüedad, garantía artículo 147 y garantía retributiva diarios, más la prima que se obtenga y los pluses que correspondan.

b) Trabajo por debajo de la jornada de referencia:

i. Del 1.er al 8.º día: Se descuentan los conceptos fijos de acuerdo con la fórmula del artículo 156.

ii. Del 9.º al 16.º día: Con la misma fórmula, se descontará el 60 % del valor diario.

iii. Del 17.º al 24.º día: Con la misma fórmula se descontará el 40 % del valor diario.

La aplicación de la flexibilidad en su sentido de disminución de jornada no afectará a la cotización a la seguridad social. Los descuentos correspondientes se efectuarán en la tercera y cuarta paga extraordinaria trimestral. A solicitud de la representación de los trabajadores el descuento (o parte de él) se podrá retrasar a la primera paga extra trimestral del año siguiente.

El descuento no afecta al personal que se encuentre en situación de IT o permiso retribuido.

.

Sobre el abuso de derecho.

El primer motivo del recurso alega la infracción del artículo 7-2 del Código Civil en relación con el artículo 34 del ET , pues la apreciación del fraude de ley no requiere un proceder intencionado, sino un abuso objetivamente injustificado.

El motivo no puede prosperar porque el recurso no explica, cual requiere el art. 210-2 LJS, en que consiste ese abuso, los perjuicios que reporta, ni los preceptos legales que se violan con él, ni que disposiciones normativas son las que utilizan los demandados para consumar ese abuso. No se debe olvidar que el supuesto abuso se comete en la negociación y aprobación de un convenio colectivo por la empresa y la mayoría de los representantes de los trabajadores (10 de 13), lo que obligaba a la recurrente a explicar porque la parte social actuó en contra de los intereses de sus representados y en que consistía el perjuicio que causaba el acuerdo, máxime cuando en el mismo, como luego se verá, se explicaban con detalle los supuestos en los que se permitiría modificar la jornada laboral y el procedimiento para hacerlo, así como que es necesaria su aprobación por la mayoría de la parte social de la Comisión Paritaria del Convenio para la efectividad de la medida, lo que comporta que su aplicación no dependa de la empresa, sino de la aprobación por la mayoría de los representantes de los trabajadores en la Comisión Paritaria, cuyo proceder torticero no se alega.

Sobre la violación de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

El segundo motivo del recurso alega la infracción del artículo 14 de la Constitución en relación con los artículos 17 , 34 y 37-3 del ET .

En el desarrollo de este motivo la parte recurrente se limita a discrepar de los argumentos que da la sentencia para desestimar sus alegaciones de inseguridad jurídica y discriminación, pero sin concretar, cual requiere el artículo 210-2 de la LJS, los preceptos legales infringidos, ni en que consiste la infracción de los mismos. Se alega que la jornada flexible que establece el convenio colectivo provoca inseguridad e impide conciliar la vida familiar, pero no se concretan los preceptos que se violan por permitir esa flexibilidad. Simultáneamente, se olvida por la recurrente que la flexibilidad establecida es respetuosa con la jornada máxima anual, que el incremento de la "jornada de referencia" no puede superar los diez días al año, se conocerá con antelación suficiente y debe ser aprobado por la Comisión Paritaria tras la oportuna negociación en un procedimiento que sustituye y es equiparable al previsto en los artículos 41 y 82-3 del ET para las modificaciones de la jornada de aplicación.

Las alegaciones de discriminación deben rechazarse igualmente por infundadas, al no basarse la supuesta desigualdad en ninguna de las razones que indican los artículos 14 de la Constitución y 17 del ET . No existen indicios de discriminación por el simple hecho de que las retribuciones se fijen en función de los turnos en los que se trabaja y del departamento en el que se prestan los servicios, por cuanto la discriminación sólo se produce cuando se trata de forma desigual a los iguales, pero no cuando se da un trato diferente a quienes prestan sus servicios en circunstancias distintas. Por ello, deben rechazarse las alegaciones de discriminación provocada por los preceptos convencionales que se impugnan.

El tercer motivo del recurso alega la infracción de los artículos 4-2-f ), 26-3 y 30 del ET .

Funda este motivo el recurso en que el trabajador tiene derecho a que se le respete la jornada pactada y a que se le retribuya por ella con arreglo al salario convenido. Pero la simple enunciación del motivo muestra la necesidad de desestimarlo por sus propios fundamentos: la jornada pactada en el convenio colectivo, como ordinaria, es la flexible que se establece en el art. 99 del mismo y la empresa debe el salario que el convenio colectivo establece para cada supuesto, salvo que opte por dar descanso compensatorio en los supuestos que regula el Convenio Colectivo en el art. 102.

Sobre la infracción de los artículos 41 - y 82-3 del ET .

El cuarto motivo del recurso alega la infracción de los artículos 41 y 82-3 del ET , por cuanto, mediante la implantación de la jornada flexible, lo que se pretende es modificar la jornada laboral y su retribución sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los preceptos citados, cuya aplicación se pretende eludir.

El motivo no puede prosperar porque al regular la jornada flexible y su modificación el convenio colectivo se limita a implementar lo dispuesto, precisamente, en los artículos del ET cuya infracción se alega, siendo de resaltar que el artículo 41-4 del ET , al que se remite el art. 82-3, reconoce la preferente aplicación de los procedimientos específicos para la modificación de las condiciones contractuales que se puedan pactar en convenio colectivo, cual ha sucedido en el presente caso en el que el convenio colectivo establece un procedimiento similar al que regula el citado art. 41-4. Es cierto que las funciones de la Comisión Negociadora se encargan a la Comisión Paritaria de Vigilancia e Interpretación del Convenio, pero no lo es menos que la composición de esta Comisión (doce miembros, seis por la parte social) y sus funciones vienen reguladas por el artículo 8 del Convenio, donde se establece que para tomar acuerdos es necesario el voto favorable de la mayoría de cada una de las representaciones, que ese procedimiento deberá seguirse para aprobar la inaplicación de cualquier cláusula del convenio conforme al art. 82-3 del ET , que siempre se respetarán las disposiciones de derecho mínimo necesario y que la falta de acuerdo facultará a acudir al procedimiento de solución autónoma de conflictos que allí se contempla. No puede, por tanto, concluirse que con los preceptos convencionales impugnados se pretende eludir la aplicación de las normas del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto se ajustan a lo dispuesto en ellos y, al efecto, se agiliza la celebración de consultas y la toma de acuerdos, pero al final la parte social de la Comisión Paritaria debe constatar y aprobar las medidas propuestas por mayoría.

Por lo demás, conviene destacar que en el quinto de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se fijan, como hechos conformes, que existen altibajos frecuentes en la producción que han provocado varios procesos de ERTE en los años anteriores a la firma del convenio, donde se establece un posible incremento de jornada con el que ni se supera el máximo de 40 horas semanales, ni el de 8 horas diarias, a lo que, como hecho probado (séptimo), se añade que la actividad productiva es extraordinariamente sensible a la demanda que tiene múltiples ocasiones en las que sobreviven incrementos o reducciones de pedidos. Estos datos no se impugnan por la recurrente, quien con ello reconoce la necesidad de la medida que toma el convenio colectivo, medida que se considera necesaria y proporcionada a las circunstancias concurrentes por ser moderados los incrementos y disminuciones de jornada que se imponen.

Sobre la falta de proporcionalidad de las retribuciones por flexibilidad positiva y por la negativa.

El último motivo del recurso alega la infracción de los artículos 34-2 y 30 del ET y de la doctrina del Tribunal Constitucional. El motivo no puede prosperar porque no cumple con los requisitos que requiere el art. 210-2 de la LJS, ya que, ni cita sentencia alguna del Tribunal Constitucional que establezca la doctrina que considera violada, ni concreta cual es esa doctrina. Tampoco explica, cual es preceptivo, en que consiste la violación del artículo 34-2 del ET , lo que era necesario por cuanto consta que no se sobrepasan los mínimos de derecho necesario sobre jornada laboral máxima y descansos, sin que, finalmente, se explique en que consiste la infracción del art. 30 del ET que no contempla los supuestos de suspensión del contrato o de reducción de la jornada laboral por razones productivas, conforme a las previsiones del convenio colectivo, y a las del 47 del ET.

Por otro lado, aparte de partir de unos datos fácticos y de unos cuadros retributivos no acreditados, la parte recurrente no cita los preceptos legales, ni la doctrina que obliga a retribuir de forma proporcionalmente idéntica los supuestos de incremento de jornada y de reducción de la misma, máxime cuando es lógico que se pague más a quien no trabaja por ver suspendido su contrato total o parcialmente que a quien ve incrementada su jornada laboral, pues criterios de igualdad retributiva solo se pueden aplicar a situaciones similares y no a las diferentes, sin que se deba olvidar que es el convenio colectivo quien fija las retribuciones para la jornada flexible que establece, sin vulnerar los límites de derecho necesario que las normas legales establecen sobre la duración de la jornada y la retribución del trabajo.

Las precedentes consideraciones obligan, como ha informado el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.