ATS 1019/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala 716/2015 derivado del Procedimiento Abreviado 2534/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Calixto , como autor criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 € con tres días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Calixto mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Rey Villaverde, articulado en seis motivos; uno por infracción de precepto constitucional, dos por error en la apreciación de la prueba, uno por quebrantamiento de forma, dos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente de los hechos que se le imputan. Las declaraciones de los policías están llenas de contradicciones y el dinero que le incautan iba destinado a pagar el alquiler de su casa. Tampoco queda acreditado que la sustancia analizada fuera la que el recurrente había presuntamente vendido a dos personas, que ni siquiera han declarado en el acto de juicio.

2. Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a la Sala de instancia a considerar probado que el acusado, sobre las 22:20 horas del día 26-05-2014, en la calle Topete de Madrid, entregó a Geronimo una bolsita conteniendo 0,139 gramos de cocaína con una riqueza del 67,40 % a cambio de un precio que no consta. Y poco después entregó a Leonardo otra bolsita conteniendo 0,150 gramos de cocaína con una riqueza del 69,5 % a cambio de un precio que tampoco consta. Cuando se produjo la detención, la Policía ocupó al acusado 225 € procedentes de la venta de droga.

Para la Sala de instancia, estos hechos se consideran probados, con base en los siguientes elementos probatorios:

-Las declaraciones de los agentes policiales, quienes detallaron que vieron ambos intercambios descritos cuando el recurrente se sacaba algo de la boca y lo entregaba a las dos personas que constan en los hechos probados. Acto seguido detuvieron al acusado y retuvieron a los compradores con la sustancia que acababan de adquirir cada uno. El primero de los compradores, Geronimo le dijo a los agentes que la sustancia la acababa de adquirir de una persona dominicana, nacionalidad que coincide con la del acusado.

-La prueba pericial sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida.

Pese a que el recurrente cuestiona la credibilidad de las declaraciones de los policías y afirma que se deben a una especie de venganza motivada por otras intervenciones, nada ha acreditado al respecto. Sin embargo dichas declaraciones han resultado veraces para el órgano a quo porque se basan en hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 LECrim , establece que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. De igual forma se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

En relación a la impugnación del análisis de la sustancia incautada, por quebrantamiento de la cadena de custodia, nos remitimos al Fundamento Cuarto donde va a ser analizada.

Y por último, sobre la falta de declaración de los testigos compradores, a la que renunció el Ministerio Fiscal, no es necesario su testimonio ante la contundencia de las declaraciones policiales y la pericial practicada ( SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 ).

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes así como la prueba directa testifical, sin que se precisase una declaración por parte de los compradores reconociendo al acusado como el que les vendió la sustancia, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre las dos transacciones de la droga a cambio de dinero; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales: varios folios del atestado, las declaraciones ante el Juzgado de instrucción de los compradores y el informe pericial sobre el análisis de la sustancia incautada. El error que se comete según el recurrente, se refiere a que no queda acreditado que la sustancia incautada, fue vendida por el recurrente.

2. La utilización de la vía del artículo 849.2º LECrim exige, como primer requisito, que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación; en segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras). En relación al error invocado, la jurisprudencia de esta Sala 2ª ha venido reiterando que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen, cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones ( STS 23-1-06 ).

3. El recurrente no cita documento alguno a efectos casacionales. La doctrina de esta Sala ha negado de forma reiterada esta condición a las pruebas personales, documentadas en el sumario y en el juicio oral, como declaraciones de los procesados y testigos por tratarse de manifestaciones personales, sin perjuicio de que se recojan por escrito para su debida constancia, pero insuficientes para acreditar un error en la valoración de la prueba. Tampoco los informes periciales, según lo expuesto, reúnen esta condición.

No es posible, como en realidad pretende el recurrente sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por la suya propia, pues tal cometido, excede sin duda del cauce casacional exigido.

Nos remitimos al fundamento anterior respecto al análisis de la prueba.

El motivo se debe inadmitir de conformidad con lo que dispone el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por predeterminación del fallo.

1. Señala el recurrente que en el hecho probado se presume que al incautarle la cantidad de 225 euros, su procedencia es de la venta de la droga, lo que constituye predeterminación del fallo porque en el hecho probado no consta que el intercambio de las papelinas fuera a cambio de dinero.

2. La predeterminación del fallo supone la utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. En el supuesto de autos no existe una predeterminación del fallo, ya que no se entiende como tal que en los hechos probados se incluya la expresión que manifiesta el recurrente sobre la procedencia del dinero que portaba. En primer lugar, porque los términos empleados son de uso común y no necesariamente términos que sólo sean asequible a personas con conocimientos jurídicos, por cuanto no constituyen expresiones que sólo alcancen sentido si se acude a su definición o configuración técnico jurídica. Y, en segundo lugar, porque si hipotéticamente la suprimiéramos, el hecho histórico no carece de significación penal, ya que el fragmento de hechos que el recurrente cita no sustituye a un relato de extremos fácticos que, en suma, describe que el recurrente entregó a Geronimo una bolsita conteniendo 0,139 gramos de cocaína con una riqueza del 67,40 % a cambio de un precio. Y poco después entrego a Leonardo otra bolsita conteniendo 0,150 gramos de cocaína con una riqueza del 69,5 % a cambio de un precio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del CP .

1. Según el recurrente, dada la escasa entidad de los hechos, concurre el tipo atenuado del art. 368.2 del CP .

2. El vigente art. 368, párrafo segundo del CP otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).

3. En el caso presente, no puede considerarse el hecho de menor entidad. La pluralidad de transacciones en un corto espacio de tiempo y espacio permite inferir que el recurrente se dedica a esta actividad de forma habitual; y así queda corroborado por su condición de reincidente al existir una condena vigente por esta misma actividad delictiva.

   Tampoco existen circunstancias personales acerca del recurrente que puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de la aplicación de este párrafo atenuado, ya que tal y como expone la Sala de instancia, no ha quedado probado que el acusado tuviera una adicción a las drogas en el momento de los hechos ni la posible incidencia de la misma sobre sus facultades intelectivas y volitivas.

   No obstante, la pena se establece en el mínimo legal de 4 años y 6 meses al concurrir la agravante de reincidencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM . En el motivo sexto del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. A través de los dos motivos del recurso, el recurrente cuestiona la validez de la cadena de custodia y que la droga analizada sea la misma que la incautada a los supuestos compradores, y basando esta alegación en la negativa de los compradores acerca de la compra de las sustancias. Ambos motivos son complementarios entre sí y por tanto, procede su análisis y resolución conjunta.

2. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 775/2015, de 3 de diciembre , que se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservacioŽn de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigacioŽn criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaeraŽ la inmediacioŽn, publicidad y contradiccioŽn de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigacioŽn de los delitos contra la salud puŽblica, es necesario para que se emitan los dictaŽmenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). TambieŽn se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoracioŽn de la pieza o elemento de conviccioŽn intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteracioŽn alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y tambieŽn se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneracioŽn de los derechos a un proceso con todas las garantiŽas y a la presuncioŽn de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de conviccioŽn del delito pueda generar un equiŽvoco acerca de queŽ fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podriŽa implicar una maŽs que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulacioŽn unitaria y sistemaŽtica sobre los requisitos y garantiŽas de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetracioŽn, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogeraŽ y conservaraŽ para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenaraŽ recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relacioŽn con el delito y se hallen en el lugar en que eŽste se cometioŽ...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia analiza en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, las supuestas irregularidades en la cadena de custodia a las que el recurrente se refiere, llegando a la conclusión de que no existen. No existe duda de que la sustancia (contenida en dos bolsitas) objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 91 a 93) es la misma que fue incautada por la Policía Municipal (declaración en juicio de los agentes de la Policía Municipal de Madrid nº NUM000 y nº NUM001 ) y que fue entregada a agentes de la Comisaría de Policía Nacional de Tetuán (folio 1); sin que exista una diferencia relevante entre el peso bruto de las bolsitas tras la incautación (los tickets de pesaje de la Farmacia obrantes a los folios 36 y 37 recogen 0,28 gramos y 0,27 gramos) y el peso neto de la sustancia que se hace constar en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (0,139 gramos y 0,150 gramos).

Por otro lado, el recurrente no ha señalado el punto exacto donde se quebranta la cadena de custodia. Únicamente por vía del informe oral en el acto de juicio, alegó que la cadena de custodia podía haber sido quebrantada debido al excesivo tiempo que transcurrió entre la entrega de la sustancia incautada al Instituto de Toxicología y la emisión del dictamen por esta institución. Sin embargo, nada afecta este periodo de tiempo a la naturaleza de la sustancia incautada porque no cambia ni se altera su esencia o su porcentaje de riqueza.

Consta que el informe fue realizado el 17 de julio de 2014 y que la sustancia correctamente identificada y pesada fue perfectamente enviada a Farmacia y al Instituto Nacional de Toxicología, sin atisbo alguno de irregularidad en su envío. Por tanto, la Sala llega a la conclusión acertada que la sustancia analizada es la misma que la incautada al acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: