ATS, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:5988A |
| Número de Recurso | 2837/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 200/2014 seguido a instancia de D. Juan Francisco contra la FUNDACIÓN SEMANA VERDE DE GALICIA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de julio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por la demandada, así como el de la demandante y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de agosto de 2015, se formalizó por el letrado D. Alberto Freijeiro Otero en nombre y representación de D. Juan Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Por escrito de fecha 2 de septiembre de 2015 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Luis Arredondo Sanz.
Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia en el sentido de dejar sin efecto la declaración de improcedencia del despido, declarando ajustada a derecho la extinción de la relación laboral por causas objetivas, y condenando a la empresa a abonar al trabajador 5.978,10 € en concepto de diferencia de indemnización por la extinción objetiva de su contrato. El actor venía prestando servicios para la demandada en virtud de los siguientes contratos: encomienda de servicios de fecha 01-03-99 y contrato de trabajo el 01-01-00, de alta dirección. El 05-03-14 la empresa le comunicó el despido por causas objetivas poniendo a su disposición la indemnización por despido. Se le abonaron en la nómina de marzo una cantidad correspondiente a 301 horas extras.
La empresa denuncia la aplicación indebida de los artículos 52 y 53 del ET discrepando del cálculo indemnizatorio que ha ocasionado la calificación de despido improcedente, por entender que en la sentencia de instancia la antigüedad debió computarse desde el 01-03-99 y que el error es inexcusable cuando en tal fecha se realiza una encomienda de servicios al actor como empresa autónoma e independiente y el 01-01-00 se suscribe el contrato laboral, tratándose de contratos independientes sin que el demandante nunca hubiese planteado reclamaciones o rectificaciones. La Sala acoge parcialmente el recurso razonando que se trata de una "discrepancia jurídica razonable" ya que la empleadora ha realizado el cálculo de la indemnización, basándose en la legalidad de la antigüedad de un contrato de trabajo suscrito por ambas partes, sin que en ningún momento discutiese esa antigüedad de su contrato de trabajo --01/01/00--, ni reclamara ninguna diferencia salarial, ni cuestionase su condición de autónomo en la encomienda de servicios de que fue objeto el 01-03-99. También estima parcialmente el recurso del trabajador, que sostiene que ha de tomarse en consideración lo percibido por las horas extras realizadas, a los efectos de determinar el salario regulador y subsiguiente indemnización. Razona que si bien el salario que ha de regular la indemnización por despido es el de último mes, prorrateado con las horas extras, salvo circunstancias especiales, en este caso concurren tales circunstancia pues el actor recibió en la última nómina la cantidad correspondiente a 301 horas extras. La realización de las mismas --continúa-- era puntual y se compensaban con descansos, habiéndose abonado en la última nómina las que tenía pendientes de compensar al haberse producido el despido objetivo. Lo que --concluye-- comporta que el salario regulador sea mayor al prorratear las horas extras, pero no que el error en el cálculo de la indemnización haya de calificarse como inexcusable.
El trabajador interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos al error en el cómputo de las horas extras y en la antigüedad al calcular la indemnización.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 09-05-13 (R. 626/13 ), declara la improcedencia del despido. Se trata de un supuesto en el que la actora, con categoría de camarera, recibió comunicación extintiva por causas objetivas, poniendo a su disposición la empresa una indemnización, conforme al salario sin tomar en consideración las pagas extras, ni las horas extras, que eran habituales. La Sala fundamenta su decisión en que el error en el cálculo de la indemnización es inexcusable pues no ha tenido en cuenta la empleadora las cantidades devengadas por horas extraordinarias que se venían realizando de forma habitual.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. En la referencial se llega a la conclusión que medio un error excusable por parte de la empresa a la hora de calcular la indemnización porque el cálculo se hizo sin incluir el prorrateo de las horas extras que habitualmente venía realizando; mientras que la sentencia recurrida considera que el cálculo indemnizatorio erróneo debe calificarse de excusable al haber concurrido la circunstancia especial de que la realización de las horas extras era algo puntual y no se abonaban, sino que se compensaban con descansos, de forma que el único pago en metálico de esas horas extra se produce por primera vez en la última nómina.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-06-11 (R. 1207/11 ), declara la improcedente la extinción contractual por causas objetivas. La actora había venido prestando servicios en el Teatro Real para distintas empresas, la última era la demandada; la antigüedad reconocida era del 28-07-97 por subrogación. El 14-07- 10 la coordinadora de la demandada pidió verbalmente a los trabajadores que aportaran una vida laboral y el 17-08-10 se comunicó a la demandante la resolución contractual. La cuestión que se plantea es que la indemnización puesta a disposición es inferior a la que legalmente le corresponde lo que tienen su origen en el error de la antigüedad estimada, pues data de 28-07- 97, en lugar de 01-10-98, como el empresario tuvo en cuenta. La Sala considera que el error en que incurrió la empresa a la hora de cuantificar la indemnización no es disculpable pues tenía conocimiento cabal de cuantas mercantiles le precedieron como empleadoras de la actora en su prestación de servicios con la categoría de Auxiliar en el Teatro Real y de la antigüedad que la trabajadora afirma en la demanda. Tal demanda fue- -continua-- recibida dos meses y medio antes del juicio, tiempo más que de sobra para hacer las averiguaciones pertinentes y subsanar la cuantía indemnizatoria. Por lo que --concluye-- el error no puede reputarse de disculpable, lo que determina la declaración de improcedencia del despido.
Las sentencias comparadas tampoco son contradictorias. En la referencial la conceptuación como antigüedad de todo el tiempo de prestación efectiva de servicios de la actora y la unidad esencial del vínculo contractual nunca se puso en duda por la demandada; mientras que, en la sentencia recurrida la situación es distinta, pues la empresa realiza el cálculo de la indemnización basándose en la legalidad de la antigüedad derivada del contrato de trabajo suscrito, sin que el actor hubiera discutido esa antigüedad o pusiere en cuestión su condición de autónomo en la encomienda de servicios de que había sido objeto previamente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Freijeiro Otero, en nombre y representación de D. Juan Francisco , representado en esta instancia por el procurador D. Luis Arredondo Sanz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 1494/2015 , interpuesto por D. Juan Francisco y la FUNDACIÓN SEMANA VERDE DE GALICIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pontevedra de fecha 10 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 200/2014 seguido a instancia de D. Juan Francisco contra la FUNDACIÓN SEMANA VERDE DE GALICIA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
