ATS, 26 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2016:4799A |
| Número de Recurso | 1904/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 203/2011 seguido a instancia de D. Leopoldo contra SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO, sobre derecho y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de marzo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de mayo de 2015, se formalizó por el letrado D. Xosé Ramón Pérez Domínguez en nombre y representación de D. Leopoldo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de marzo de 2015, R. Supl. 2140/2013 , que estimó los recursos de suplicación interpuestos por los demandados Servicio Galego de Saúde (SERGAS), y Diputación Provincial de Lugo, y revocó la sentencia de instancia, desestimando en su lugar la demanda del trabajador y absolviendo libremente a los demandados.
La sentencia de instancia había estimado la reclamación del trabajador por diferencias salariales por entender que el actor había desempeñado, durante el periodo que reclama, las funciones de terapeuta ocupacional.
La Sala repasa previamente el estado de la doctrina y el criterio sentado por la misma en sentencias precedentes, recordando que para que sea reconocido el derecho al percibo de retribuciones correspondientes a una categoría superior, las tareas han de ser desempeñadas en su plenitud, siendo exigible por otra parte la titulación correspondientes, circunstancia también invocada por las recurrentes, debiendo entrar de lleno en las asignadas a la categoría superior y llevadas a cabo en función del título que de modo específico habilita o capacita para su realización.
En el presente caso la sentencia constata que el demandante no tiene título de diplomado en terapia ocupacional, pues en el cuestionario para la descripción del puesto de trabajo señala los títulos de FP de 2º grado, rama agraria y FP de primer grado, auxiliar de enfermería.
Así, es claro para la Sala que la exigencia del título que el actor no posee, no solo constituye un impedimento para la realización de una actividad profesional, sino también para que pueda realizar, aun accidentalmente, las funciones correspondientes de terapeuta ocupacional, en cuanto que una norma con rango de ley (Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias) exige el correspondiente título oficial para el ejercicio de lo que constituye una actividad profesional, en este caso, una determinada actividad laboral por cuenta ajena. Además, dice la Sala, la comparación de las funciones que el demandante venía realizando con los pacientes -y alumnos- como monitor de taller de horticultura, aun cuando puedan tener y conseguir alguna finalidad terapéutica, en cuanto proporcione una mejora de determinadas capacidades, no significa que constituya el ejercicio de funciones de terapia ocupacional en el sentido de funciones propias de una profesión sanitaria, con sus objetivos y funciones.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 17 de noviembre de 2014 (Rec. Supl. 3713/13 ), en la que también se ventila una reclamación por diferencias salariales entre la categoría profesional de monitora de terapia y estética, grupo C", y la de terapeuta ocupacional, habiendo desempeñado las funciones descritas en demanda y a las que se remite el HP 2º. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y articulado recurso tanto por el SERGAS como por la Diputación Provincial de Lugo, la Sala de Suplicación desestimó los recursos al compartir el parecer del Juez a quo.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren evidentes punto de contacto, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente.
Así, en la referencial, la Sala desestima primero los dos motivos del recurso del SERGAS, referidos, el primero a la falta de agotamiento de la vía previa y supuesta caducidad de la instancia; y el segundo a la falta de realización de funciones propias de la categoría que reclama, desestimando este segundo motivo por su formulación defectuosa, al ser planteado sin cita expresa de precepto infringido, siendo preceptiva la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción específica.
En cuanto al recurso de la Diputación Provincial de Lugo. La Sala no comparte el argumento de la recurrente, que alegaba la infracción de los arts. 26 y la Disposición Adicional 8ª del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Diputación Provincial de Lugo , porque en cuanto a la comparación de las tareas realizadas por el trabajador y las correspondientes a la categoría, la descripción ha de hacerse respecto de las establecidas en el Convenio Colectivo, o en la RPT o en la descripción detallada para el centro de trabajo, y la recurrente pretendía hacerlo en comparación con un estudio o informe realizado por el Colegio Profesional de Terapeutas Ocupacionales de Aragón, centrado en la situación existente en la Comunidad Autónoma y que, dice la Sala, no tiene ninguna relación con el centro de trabajo.
Sin embargo en la sentencia recurrida las cuestiones debatidas eran concretamente la de la exigencia del título, que el actor no poseía y la comparación concreta de las funciones que el demandante venía realizando con los pacientes -y alumnos- como monitor de taller de horticultura, y respecto de las cuales la Sala manifestaba que aun cuando pudieran tener y conseguir alguna finalidad terapéutica, en cuanto proporcione una mejora de determinadas capacidades, ello no significaba que constituyera el ejercicio de funciones de terapia ocupacional en el sentido de funciones propias de una profesión sanitaria, con sus objetivos y funciones.
Por providencia de 4 de diciembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 30 de diciembre de 2015, manifiesta que en las dos sentencias comparadas se solicitaba el derecho al percibo de las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de terapeuta ocupacional, sin tener el título habilitante de tal profesión, tendiendo como causa y fundamento de pedir la realización de hecho de las funciones propias de tal categoría profesional, no con fundamento en ningún título.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Xosé Ramón Pérez Domínguez, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 2140/2013 , interpuesto por SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Lugo de fecha 28 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 203/2011 seguido a instancia de D. Leopoldo contra SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE LUGO, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
