STS 402/2016, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:2143 |
| Número de Recurso | 1735/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 402/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación número 1735/2015 interpuesto por Alexis , representado por el procurador Sr. Romero García y bajo la dirección letrada de Dª. Dolores Infante Alcaraz, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de mayo de 2015 que condenó al recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas nº 3860/2014 (PA 12/2015), contra Alexis por un delito contra la salud pública. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que con fecha veinte de mayo de dos mil quince dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que el acusado Alexis , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 14 de septiembre de 2014, en la calle Escudellers de esta ciudad, entró en contacto con Antonieta , quien quería adquirir sustancia estupefaciente, a la que acompañó hasta la CALLE000 , NUM000 , donde compró a un tercero una papelina de MDMA de 0,372 gramos con una riqueza del 75%. Hechos presenciados por una dotación policial, que intervino la sustancia cuando la compradora abandonaba el inmueble. Habiéndose pagado 30 euros
.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexis como cómplice de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión, multa de diez euros o un día de privación de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándose a la misma el destino legal.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, que se preparará ante esta misma Sala, en el plazo de cinco días hábiles
.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por el condenado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Alexis .
Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE (principio de presunción de inocencia). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 853.2 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia) . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852.1 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día cinco de mayo de dos mil dieciséis.
Los cuatro motivos que componen el recurso insisten en la misma idea, por lo que, ajustándonos al atinado método seguido por el Fiscal, los examinaremos conjuntamente.
Dan vueltas todos a la valoración probatoria de la Sala. El primero desde una desenfocada óptica casacional: el art. 849.2º LECrim no permite reevaluar pruebas personales sino identificar documentos abiertamente contradichos por el hecho probado. No se atiene a esa disciplina el motivo lo que aboca a su fracaso.
Los otros tres motivos insisten en la presunción de inocencia: no habría prueba suficiente para una condena pues no serían valorables las manifestaciones de la compradora de droga al haber accedido al juicio oral exclusivamente a través de los testimonios de referencia de los agentes policiales.
Ese discurso olvida que los agentes policiales no fueron solo testigos de referencia, sino también testigos directos de una secuencia que es la relatada en el hecho probado. Es más, se ignora que cabalmente lo que proclama el factum no se aparta ni un ápice de lo que vino a admitir el acusado en su declaración inicial y posteriormente en el acto del juicio oral: que una persona le pidió información sobre un domicilio y le acompañó hasta allí. Nada sustancialmente diferente reza el hecho probado. Recordémoslo: «... el acusado Alexis , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 14 de septiembre de 2014, en la calle Escudellers de esta ciudad, entró en contacto con Antonieta , quien quería adquirir sustancia estupefaciente, a la que acompañó hasta la CALLE000 , NUM000 , donde compró a un tercero una papelina de MDMA de 0,372 gramos con una riqueza del 75%».
No se mencionan los diez euros que se ocuparon al acusado, ni mucho menos se los relaciona con la transacción de droga realizada por personas no identificadas.
Lo narrado por la compradora no solo accedió legítimamente al juicio oral (a través de las manifestaciones de los agentes: no pudo ser localizada), sino que sobre todo resultaría acreditado por otra vía: una sencilla deducción a raíz de lo observado directamente por los agentes -entrada acompañada del recurrente y salida en pocos minutos de la vivienda, con intervención final de la sustancia-.
El problema no es tanto de presunción de inocencia como de subsunción jurídica del hecho probado si nos atenemos, como debemos, a su estricta formulación. El recurrente al atacar la valoración probatoria en realidad está combatiendo no lo que dice el factum , sino lo que parece inferir implícitamente la Audiencia según se colige de la condena: que existía un acuerdo previo entre el acusado y quienes vendieron la sustancia. Sólo si eso estuviese probado -lo que exigiría una declaración apodíctica y no meramente sugerida- la conducta sería punible.
En efecto: el relato es extremadamente sintético y en exceso neutro hasta el punto de dejar en el aire si la Audiencia ha reputado probado -y, en su caso, por qué razones- si el recurrente actuaba de consuno con quienes vendían la droga; o, por el contrario, si su intervención en los hechos auxiliando a la compradora a localizar el portal llevándola hasta allí fue ocasional y sin ánimo de contribuir a la venta, sino en ayuda exclusiva de la consumidora. Concurren ciertamente algunos datos sugestivos de una actuación concertada con los vendedores, pero ni son concluyentes, ni, sobre todo, la Audiencia se ha preocupado de consignar esa aseveración en la sentencia. Existe una diferencia radical según estimemos producida una u otra hipótesis.
La complicidad en el delito contra la salud pública por la que se ha condenado al recurrente supone un auxilio secundario a los autores, en este caso los vendedores. Ello exige un concierto, una confluencia de voluntades, aunque sea tácita y no pactada. La ayuda exclusiva al consumidor con actuaciones tan poco decisivas y determinantes como la aquí contemplada por sí sola carece de entidad para integrar la conducta de favorecimiento del consumo ilegal del tráfico de drogas ( art. 368 CP ): el transporte para adquirir droga, la indicación de dónde se ha adquirido reclamada por otro consumidor, la información desinteresada a requerimiento de un comprador-consumidor del lugar donde puede obtenerse, no son acciones constitutivas de delito.
La complicidad exige auxiliar al vendedor -es una conducta accesoria de ésta- y no al comprador -cuya acción es atípica-. Los mismos hechos contemplados en sus aspectos simplemente externos pueden generar o no responsabilidad penal según el propósito del protagonista (auxiliar a los vendedores -complicidad de una acción delictiva- o al comprador -contribución a una conducta no relevante penalmente-). La indefinición del hecho probado en este punto ha de conducir por ello a la absolución.
Recreemos algo más el argumento. Es verdad que la conducta de captación de clientes o la indicación del lugar donde se vende droga han sido catalogadas como complicidad en ocasiones. Pero se exige connivencia con el distribuidor ( STS 1338/2000, de 24 de julio ).
La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ( pactum scaeleris ), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ( consciencia scaeleris ), el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común ( STS 1216/2002, de 28 de junio , entre otras). Han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y el subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS 5 de febrero de 1998 ó 24 de abril de 2000 ).
La complicidad en los delitos contra la salud pública se admite a través de lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico". No se ayuda directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría. De esos actos solo surge responsabilidad penal si se ligan por el lazo de la complicidad con la acción del autor directo de los que son accesorios.
El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde hallar al vendedor puede ser complicidad si concurre esa voluntad concorde con el distribuidor ( STS 444/2006, de 6 de abril ).
El caso de autos no se acomoda a ese estándar tal y como aparece narrado en el hecho probado.
La STS 186/2006, de 23 de febrero no sirve como inicial acercamiento al tema:
"... El silencio del relato de hechos probados acerca de cualquier participación del recurrente, ya impide reconocer validez a las consideraciones contenidas en la fundamentación, según la doctrina expuesta, aun cuando pudieran tener algún contenido fáctico.
Pero, además, en realidad, el único hecho atribuido en la sentencia al recurrente consiste en "indicar a diversas personas el lugar donde podían encontrar droga", lo cual no solo desborda lo que sería un mero complemento de lo que se declara probado en la sentencia, sino que carece de la mínima concreción respecto de fechas, momento en que ocurre, o cualquier otro dato relevante que permitiera su identificación, lo que hace que no resulte justificada una condena por un hecho de tal forma indeterminado".
La STS 147/1999, de 4 de febrero , es mucho más concluyente:
"Partiendo de los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida, como es obligado por el cauce procesal elegido para formular este motivo, advertimos que únicamente existió un encuentro casual de Juan Carlos con MM y FCh en el que, a requerimiento de este último, aquél accedió a indicar a éstos dónde podían adquirir heroína, acompañándoles hasta la casa en que EC vendió a M dos papelinas de la mencionada sustancia. Todo ello con el propósito, por parte de JC, de conseguir que le invitaran a una pequeña dosis, según se aclara después en el Fundamento de Derecho 1º, y sin que aparezca ningún dato del cual pudiera deducirse que JC actuaba en convivencia o en interés de la mencionada vendedora .
Nos hallamos, pues, ante un acto de auxilio a los compradores: en definitiva, un acto en pro de una actividad de autoconsumo que es atípica en nuestra Ley penal, realizado, además, con la intención de poder añadirse (JC ) al grupo de tales dos consumidores .
No hubo complicidad con el delito del art. 344 del CP , que en este caso se cometió a través de una conducta de venta de heroína.
La "complicidad" existió, sí, por parte de JC, pero no con la vendedora, sino con los compradores. Si la conducta de éstos es impune, también ha de serlo la del aquí recurrente, que sólo quería, como premio a su pequeña aportación, conseguir para él una pequeña parte de lo vendido.
Lo que no nos parece adecuado es, como insinúa el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, que pudiera considerarse esta conducta de JC como una autoría independiente del art. 344 en cuanto que por sí misma hubiera de constituir un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de droga, en primer lugar porque la acusación en la instancia no se hizo en estos términos (se acusó por un solo delito, no por dos, del que habrían de responder dos personas, una como autora y otra como cómplice) y, en segundo término, por el carácter claramente subordinado de la actuación de JC con relación, no a E, sino a los dos consumidores.
En conclusión, ninguna razón hay para considerar reprochable penalmente la conducta de JC cuando no lo era la de los otros dos a quienes ayudó. En realidad fueron tres las personas que acudieron a comprar".
Al no estar probada una actuación concertada con los vendedores desconocidos no podemos hablar de complicidad. Y sería un despropósito concluir que en esos supuestos de actuación de la naturaleza de la aquí señalada (información sobre un lugar de compra) al margen del vendedor, justamente por esto lo que es complicidad se convierte en autoría. Los amplísimos verbos típicos del art. 368 necesitan cierta acotación interpretativa de la que resultaría la atipicidad de conductas como la aquí analizada y otras semejantes (como transportar al consumidor al lugar donde pretende adquirir la sustancia).
El recurso es por ello estimable.
Procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ) al haberse estimado el recurso.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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- Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Alexis , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de mayo de 2015 que condenó al recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública y,
-
-Declarar de oficio las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Alexis se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO. - Como ha quedado razonado en la anterior sentencia los hechos no son constitutivos de infracción penal. Procede la absolución.
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
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-Absolver a Alexis , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.
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- Declarar de oficio las costas procesales de la instancia.
-
- Dése a la sustancia intervenida el destino legal .
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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