ATS 682/2016, 31 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 8/2015, dimanante de Diligencias Previas 965/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"1°.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Jesús Carlos y a Adrian , del delito de torturas del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de dos cuartas partes de las costas procesales causadas.

2. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Jesús Carlos y Adrian , como autores penal y civilmente responsables de un delito contra la integridad moral, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres (3) meses y un (1) día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones policiales durante un (1) año y un (1) día, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Bernabe , en la cantidad de DOS MIL (2.000) EUROS, por el daño moral inferido, así como al pago, por mitad e iguales partes, de las dos cuartas partes de las costas procesales generadas, excluidas las que serían propias de un juicio de faltas, con inclusión en esa misma proporción (2/4 partes) de las generadas por la acusación particular.

2. - (sic) Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Bernabe , de la falta de desconsideración a agentes de la autoridad que le atribuía el ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas correspondientes a un juicio de faltas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús Carlos y Adrian , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Rodríguez Herranz.

Los recurrentes Jesús Carlos y Adrian alegan:

1. - Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

2. - Al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 175 del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de proscripción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución .

5. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que ampara el derecho a la presunción de inocencia.

6. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 125 de la Constitución , que ampara el principio de legalidad.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Bernabe , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Alegan los recurrentes, en el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Denuncian que la sentencia nada resuelve sobre la solicitud de la acusación particular de la condena del Ayuntamiento de Rubí como responsable civil subsidiario. Ni sobre el hecho de que no fuera citado al acto del juicio oral. Por ello solicita la nulidad del procedimiento.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. En respuesta al recurrente debemos afirmar que carece de legitimación para recurrir sobre esta cuestión por falta de gravamen. El recurso de casación está diseñado para la tutela de intereses propios y requiere que quien pretenda la revisión presente un gravamen en la sentencia, pues si la sentencia de instancia no es gravosa para el recurrente, es decir, no es desfavorable, no hay gravamen y, por lo tanto, no hay legitimidad para interponer recurso. No es admisible que el condenado inste la casación de la sentencia haciendo valer el derecho de una parte que no ha sido condenada.

   La acusación particular en su escrito de impugnación del recurso afirma que es cierto que en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la condena como responsable civil subsidiario del Ayuntamiento, pero al elevar a definitivas sus conclusiones, si bien no retiró explícitamente su condena tampoco mantuvo la acusación. La sentencia no dice nada sobre la posible condena al citado organismo y la acusación nada reclama al respecto, tal y como afirma en su escrito de impugnación del recurso.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los recurrentes alegan en el segundo motivo, al amparo del artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

La falta de citación del Ayuntamiento de Rubí determina un relevante defecto de forma que debe tener como consecuencia la declaración de nulidad.

2. Esta Sala entiende, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 109/2002, de 6 de junio , que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando "con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( STS de 3 de diciembre de 2012 ).

3. De acuerdo con los argumentos desarrollados en el motivo anterior al que nos remitimos íntegramente, y dado que el Ayuntamiento no ha sido condenado como responsable civil subsidiario, la alegación de indefensión, que postula la parte recurrente, no es procedente. La misma, no efectuó reclamación alguna en el acto de la vista ante la falta de citación e incomparecencia del Ayuntamiento y en el momento procesal en el que se detectó el error formal.

A ello debe añadirse que decae su reclamación por falta de gravamen, tal y como ha sido desarrollado en el motivo anterior.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los recurrentes alegan en el tercer motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 175 del Código Penal .

Consideran que no existió conducta arbitraria de los agentes de la Policía Local, que actuaron de acuerdo con el protocolo de actuación de la Instrucción 19/2005 de 13 de septiembre, del Secretario de Estado de Seguridad y así lo reconoció el Ministerio Fiscal.

Bernabe se enfrentó a los agentes, y estos pensaron que portaba droga en los genitales. El citado estuvo con los pantalones bajados el mínimo tiempo imprescindible. Siendo igualmente fugaz el tiempo que pasó en las dependencias de la policía.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Por otro lado, respecto al delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal , hemos de decir que la Jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para apreciar su existencia: un acto claro e inequívoco de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito El sujeto activo es la autoridad o funcionario que ejecuta el acto en abuso de su cargo - STS 543/2010, de 2 de Junio , STS nº 891/2008, de 11 de Diciembre , o STS 294/2003, de 26 de Abril -.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la desestimación de las alegaciones del recurrente.

   Dice el factum de la resolución recurrida lo siguiente.

   Sobre las 23:00 horas del día 2 de junio de 2009, los acusados Jesús Carlos y Adrian , que integraban una patrulla de la Policía Local de Rubí, cuerpo policial del que formaban parte y en que eran identificados con los números NUM000 y NUM001 respectivamente, dieron el alto al vehículo que ocupaban Miguel , que conducía, Ricardo y Bernabe , que ocupaba un asiento de la parte trasera del turismo, siendo entonces requeridos para aportar la documentación tanto del vehículo como de los ocupantes del mismo, para preguntar seguidamente a éstos si eran portadores de algún tipo de sustancias estupefacientes, a lo que respondieron negativamente.

   Ante esa respuesta negativa, de forma aleatoria, los agentes de policía acusados requirieron al ocupante de los asientos traseros, Bernabe , para salir del vehículo y someterse a un cacheo corporal, a lo que accedió sacando primeramente sus pertenencias, procediendo seguidamente el acusado Jesús Carlos a completar ese registro sin resultado de interés. A pesar de ese resultado negativo para las indagaciones emprendidas por los agentes acusados, concretamente el acusado Jesús Carlos requirió a Bernabe para realizar sobre su persona un registro más profundo, siendo instado para que se desnudase dentro del vehículo policial próximo, a lo que se negó Bernabe al estimar que no era un lugar adecuado para ello. En ese intercambio de diálogos, el acusado Jesús Carlos le insistió en la necesidad de llevar a cabo un registro integral y que, si se negaba a realizarlo dentro del vehículo, debía ser trasladado a las dependencias policiales para llevarlo a cabo. Y, efectivamente, los dos acusados introdujeron a Bernabe en el vehículo policial y le condujeron hasta las dependencias policiales, donde le condujeron hasta una sala de reuniones y, una vez a solas los dos agentes con Bernabe , le instaron a que se desnudara, lo que hizo éste bajándose los pantalones y calzoncillos hasta que fue autorizado por los agentes para que se vistiera, saliendo de la sala para serle permitida la salida de las dependencias policiales.

   Pues bien, si partimos de dicho factum , la subsunción de los hechos allí descritos en el delito previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal es ajustada a Derecho.

   Los acusados atentaron contra la integridad moral del Sr. Bernabe , contra la dignidad que le corresponde como persona, cuando por haber cometido una irregularidad en el tráfico, parece ser que iba sin el cinturón de seguridad en el asiento trasero, le fue exigido que se desnudara, primero en el coche policial, y ante la negativa del joven, en las dependencias policiales, a donde fue trasladado, y donde tuvo que proceder a desnudarse ante la mirada de los agentes, que le efectuaron un cacheo o registro personal integral, con desnudo incluido. Los hechos transcurrieron hasta que los acusados decidieron poner fin a aquella situación.

   Se trata pues, como decía este mismo Tribunal en su sentencia nº 543/2010 de 2 de Junio , en un supuesto de hecho muy similar al de autos, "de un acto que, dadas las condiciones en las que se produce, tiene como único objetivo humillar a quien lo recibe, que se ve imposibilitado de evitarlo y de reaccionar, al encontrarse bajo la custodia de los agentes de la autoridad. Y que, en su misma naturaleza, tiene un contenido humillante".

   No consta elemento alguno que permita considerar que los jóvenes que viajaban en el vehículo, y más concretamente el Sr. Bernabe , estaba vinculado con alguna conducta ilegal en referencia a la droga y que fuera por tanto necesario su cacheo personal y su desnudo en los términos en que se produjo.

   Concurre por tanto el dolo en la conducta de los acusados.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alegan los recurrentes en el cuarto motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de proscripción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución .

Denuncian que el Tribunal se ha basado para la condena únicamente en las declaraciones del Sr. Bernabe , cuando debería haber tomado en consideración las declaraciones de otros agentes, que afirmaron que el joven se encontraba afectado por la ingesta de alcohol. Su actuación contra el citado no fue de manera aleatoria, era el que iba sin cinturón. A ello se añade que se le encontró en el primer cacheo, en la cajetilla de tabaco que portaba, papel de fumar, lo que junto al hecho de que se mostró poco colaborador, hizo sospechar a los Agentes de la policía que podía llevar sustancia ilegal escondida.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. A la vista de la doctrina expuesta y tras la lectura de la sentencia no puede compartirse la denuncia formulada. Ciertamente el que portara en su cajetilla de tabaco papel de fumar no consta en la sentencia. Sin embargo sí fue objeto de contradicción si estaba afectado por el alcohol, o por otro tipo de sustancias. Así como su denunciada falta de colaboración, por cuando el Sr. Bernabe fue absuelto de la falta de desconsideración a los agentes de la autoridad que le atribuía el Ministerio Fiscal.

Lo que se desprende de las alegaciones de los recurrentes es que no comparten la valoración que ha realizado el Tribunal de las testificales que se practicaron en el acto de la vista. Esto es consideran que no ha quedado enervado su derecho a la presunción de inocencia. Esta cuestión será objeto de estudio en el siguiente motivo del recurso.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los recurrentes alegan en el quinto motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que ampara el derecho a la presunción de inocencia.

Consideran que no se practicó prueba bastante para la condena. El Tribunal se apoyó fundamentalmente en la declaración de la supuesta víctima, sin poner de manifiesto que ostentaba simultáneamente la condición de víctima y acusado de una falta. Fue contradictorio, tal y como lo demuestra el hecho de que los acusados resultaron absueltos con respecto a la denuncia de una supuesta agresión, que no quedó finalmente acreditada. Su versión sólo fue corroborada por la de sus compañeros y amigos, que tenían un especial interés en que éste ganara el juicio, y que, por otra parte, no se encontraban en dependencias policiales cuando sucedieron los hechos.

De nuevo afirman que su actuación fue totalmente correcta, dados los indicios que tenían. No fue una actuación aleatoria, pues además de que no portara el cinturón de seguridad, se apreció que pudiera estar influido por la ingesta de alcohol o de drogas, lo que fue ratificado por otros agentes que tuvieron contacto con el joven. Portaba papel de fumar en su cajetilla de tabaco. Y no se mostró colaborador.

Con base en todo ello, procedieron cumpliendo escrupulosamente con su trabajo y deber.

Matizan que el registro corporal es una práctica, incluso con desnudo integral, habitual y legal en "los puntos fronterizos de todo el mundo". Sobre la incidencia de un hecho como el probado en la integridad moral, ya nos hemos pronunciado con anterioridad.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

3. En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

El Tribunal se basó fundamentalmente en:

1. Las declaraciones de la víctima, coincidentes con el relato de Hechos Probados. Describió cómo por una infracción vinculada con el tráfico, pues no llevaba el cinturón de seguridad, les pararon y tras identificarles y formularles genéricas preguntas, procedieron a realizarle un primer cacheo. A continuación le solicitaron que se desnudara en el vehículo policial, a lo que se negó, y por tal motivo fue trasladado a las dependencias policiales donde se vio compelido a desnudarse ante los dos agentes, donde se le practicó el cacheo personal con desnudo integral. Niega que se encontrara afectado por el alcohol o drogas. Concluyó afirmando que la decisión de los agentes de dirigirse hacia él careció de justificación alguna y que fue por el caprichoso designio de los acusados, que enseguida le advirtieron que podían hacerle un registro con desnudo integral.

2. Los amigos del Sr. Bernabe corroboraron los extremos que presenciaron, y manifestaron que no estaba influido por el alcohol o por el consumo de sustancias tóxicas.

Frente a estas declaraciones, los agentes no explicaron qué motivación concreta les llevó a dar el salto desde una aparente infracción de tráfico, a un requerimiento de registro corporal, y únicamente sobre Bernabe . No consta que se levantara acta alguna sobre infracción concreta, por lo tanto no existe evidencia alguna que relacionara al Sr. Bernabe con ningún delito.

Por tanto y de acuerdo con la prueba practicada, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

Buena parte de la argumentación de los recurrentes pivota sobre una pretendida sombra de duda que se arroja sobre la conducta del Sr. Bernabe . Pero ello carece de justificación. Afirmaron que podría haber mentido, pues el propio Tribunal sólo le concedió credibilidad parcial a su relato, procediendo a absolverles del delito de tortura del que venían siendo acusados.

Frente a ello los hechos han quedado delimitados. Esta Sala ha sostenido que el hecho de que el Tribunal otorgue credibilidad parcial a un testigo no invalida la parte del relato que acredita los hechos objeto de la condena. Y debe recordarse que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, que ha motivado convenientemente en la sentencia.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los recurrentes alegan en el sexto motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 125 de la Constitución , que ampara el principio de legalidad.

Considera que su actuación se adecuó a los parámetros del Ordenamiento Jurídico, respetando escrupulosamente la legalidad vigente, de acuerdo con la Instrucción 19/2005 de 13 de diciembre.

2. Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito de atentado contra la integridad moral previsto en el art 175 CP ., en la modalidad de menos grave, al concurrir en la actuación realizada, sobre la persona de Bernabe , todos y cada uno de los requisitos típicos del precepto, tal y como ha sido explicado anteriormente. Se les ha impuesto una pena de tres meses y un día de prisión, que por otra parte no ha sido objeto de impugnación.

El órgano de instancia ha actuado aquí con pleno sometimiento al principio de legalidad, aplicando el precepto penal vigente y la pena que en él se prevé, por lo que no se aprecia vulneración del principio descrito.

El motivo debe ser inadmitido, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

3. PARTE DISPOSITIVA