ATS, 4 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2798A |
| Número de Recurso | 1514/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 374/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 19/2011, seguidos ante la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo.
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- Mediante diligencia de ordenación de 17 de junio de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; el procurador D. José Luis Pinto-Maraboto Ruiz se personó en nombre y representación de la mercantil "Emporio Plaza 2000, S.L." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 13 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito presentado con fecha 2 de febrero de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso deben ser admitido; mediante escrito presentado con fecha 28 de enero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre la confirmación del contrato que, en el litigio, se habría producido por la cancelación de productos anteriores, reaccionando ante el pretendido error con la contratación de un nuevo swap.
. Por último, se plantea un "motivo final" en el que se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28/2/13 , de Navarra de 25/10/12 ó de Guipúzcoa de 4/12/12 y de 21/11/12 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 11/5/12 y de 16/7/12 ó de Castellón de 26/9/11 .
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- A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
Asimismo, respecto de los contratos concertados con anterioridad a la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015, rec. 1468/2012 precisa que «[l]a normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por tanto, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación idénticos, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...», dicha doctrina se reitera en la STS 670/2015 de 9 de diciembre . Por tanto, ninguna contradicción se observa con la doctrina de esta Sala en el hecho de que la Audiencia no haya considerado confirmado el contrato.
Cabe por último señalar, y por agotar todos los términos del debate, que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada y todas las sentencias posteriores, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en la mencionada sentencia y todas las posteriores.
En cuanto al motivo final y en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo carece de sentido hoy en día, tal y como se ha razonado, al existir ingente doctrina de esta Sala sobre las cuestiones planteadas en la que no encuentran apoyo las tesis de la recurrente.
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-Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:
i) La afirmación relativa a que la sentencia recurrida también se opondría a la doctrina de esta Sala representada por la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , no es más que una apreciación propia, pues de la mera lectura de lo dispuesto en dicha sentencia de Pleno y en las múltiples que se han dictado después, se deduce claramente cuál es la doctrina de esta Sala sobre la incidencia que tiene la falta de información en la concurrencia de error a la hora de contratar un producto complejo como es el swap.
ii) Aunque en el momento de interposición del recurso pudiese existir un cierto interés casacional por la existencia de pronunciamientos contradictorios de la audiencias provinciales, hoy en día tal interés ha desaparecido debido al ingente número de resoluciones de esta Sala referidas a contratos de permuta financiera, existiendo un cuerpo doctrinal consolidado aplicable a otras muchas situaciones análogas, por lo que carece de sentido seguir manteniendo la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias, como insiste el banco recurrente.
iii) Finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el dictada el 28 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 374/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 19/2011, seguidos ante la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
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) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
