STS, 14 de Marzo de 2016

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha uno de septiembre de dos mil catorce, sentencia en el recurso 342/2010 cuyo Fallo, en lo esencial, es del siguiente tenor:

"Primero. Estimar el recurso interpuesto por Nazario y Filomena contra acuerdo de 15 de julio de 2009, de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, de aprobación definitiva del Texto Refundido del Pla Especial de Nucli Antic de Banyoles, declarándolo nulo.

Segundo. No efectuar especial pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en el presente recurso.

(...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintisiete de octubre de dos mil catorce, en la que se acordaba su emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

El Ayuntamiento de Banyoles formalizó su escrito de interposición que, en lo esencial, se motiva de la siguiente manera:

"PRIMERO.- Motivo articulado al amparo del artículo 88.1.c9 de la LJCA : Infracción del artículo 11.3 de la LOPJ , del artículo 218.1 de la LEC , de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA , y del artículo 24.1 de la Constitución Española , al incurrir la sentencia en incongruencia por exceso y en incongruencia omisiva, generando indefensión a esta parte.

(i) Sobre la obligación de congruencia de las sentencias y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

(ii) La Sentencia recurrida incurre en incongruencia por exceso, generando indefensión a esta parte al no haberle concedido plazo para formular alegaciones en relación con las consideraciones jurídicas no suscitadas por las partes.

(iii) La Sentencia de instancia incurre en incongruencia por defecto, al no pronunciarse sobre el resto de pretensiones de las partes.

SEGUNDO.- Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida vulnera el artículo 69.e) de la LJCA y el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 , por haber admitido el recurso, que fue formulado fuera de plazo.

(i) Sobre la imposibilidad de plantear recurso administrativo contra los planes especiales urbanísticos.

(ii) Sobre el cómputo del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra planes urbanísticos y sobre la inadmisibilidad de los recursos extemporáneos.

(iii) En el presente caso, el Recurso Contencioso-Administrativo debería haber sido inadmitido por la Sala de instancia, por no caber contra el PENAB recurso de alzada y por ser el Recurso Contencioso-Administrativo extemporáneo.

TERCERO.- Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida vulnera el artículo 70.2 de la LBRL y la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar que el planeamiento general de Banyotes no estaba íntegramente publicado, cuando éste había sido íntegramente publicado en el BOP de Girona de 9 de abril de 2003.

(i) La Sentencia de instancia incurre en error al considerar aplicable al PGOU de Banyotes el artículo 70.2 de la LBRL

(ii) La Sentencia de instancia incurre en error al considerar aplicable el artículo 70.2 de la LBRL al TRPGOU.

(iii) La Sentencia recurrida infringe la jurisprudencia interpretativa del artículo 70.2 de la LBRL, que considera suficiente la publicación de las normas de planeamiento en el BOP.

CUARTO.- Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida infringe el principio de legalidad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución y en el artículo 218.1 de la LOPJ , así como la jurisprudencia sobre la convalidación de los instrumentos de planeamiento derivado en virtud de la Disposición Transitoria 8ª.6 del DL 1/2005 .

(i) La Sentencia de instancia infringe el principio de legalidad establecido en el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 218.1 de la LOPJ al considerar que el presente supuesto constituye un supuesto de convalidación contemplado en la Disposición Transitoria 8ª.6 del DL 1/2005 .

(ii) Subsidiariamente, en el negado supuesto de considerar que la publicación del TRPGOU en el BOP no era suficiente, la Sentencia de instancia incurre en infracción de la jurisprudencia interpretativa de la Disposición Transitoria 8ª.6 del DL 1/2005 ".

Acordada la admisión a trámite por Auto de siete de mayo de dos mil quince, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado: Dña. Filomena y D. Nazario formalizaron su oposición solicitando que el recurso "se desestime en todos sus extremos, confirmando la sentencia recurrida"; Y en cuanto a la otra recurrida se dictó resolución que decía "(...) Se declara caducado el trámite de oposición concedido a la Generalidad de Cataluña".

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el nueve de marzo de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso, contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de uno de septiembre de dos mil catorce , estimatoria del recurso interpuesto contra el acuerdo de 15 de julio de 2009, de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, de aprobación definitiva del Texto Refundido del Pla Especial del Nucleo Antiguo de Banyoles.

Como primer motivo impugnatorio, los actores sostuvieron que el Plan Especial recurrido incurre en vicio de nulidad de pleno derecho, toda vez que el Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana no había sido publicado en el DOGC, careciendo por ello de cobertura jurídica.

Según los actores, la normativa urbanística del PGOU de Banyoles nunca habría sido publicada en su integridad. El PGOU se aprobó definitivamente en el año 1984, aprobándose en fecha 18 de diciembre de 2001 un texto refundido del mismo, del que, no hay publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. Como consecuencia de lo anterior, el TRPGOU de Banyoles no estaba vigente en el momento de aprobación del PENAB, en la medida en que, al no haber sido debidamente publicadas sus normas, no habría adquirido vigencia de conformidad con el artículo 100 del Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba la Ley de Urbanismo de Cataluña.

La Administración autonómica demandada sostuvo, en su contestación, que las normas urbanísticas del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Banyoles fueron publicadas en el DOGC de 10 de septiembre de 2007, por lo que la causa de impugnación aducida por los actores carecía de fundamento.

Por su parte, el Ayuntamiento codemandado mantuvo que la tramitación del Plan Especial impugnado, fue simultánea a la Modificación Puntual del Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana (MPTRPGOU) en el entorno del núcleo antiguo; que de conformidad con la DTª 8 ª del DLeg. 1/2005, la falta de publicación previa de las normas urbanísticas de los instrumentos de planeamiento aprobados definitivamente antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2002 no es motivo de nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones dictados al amparo de su aprobación definitiva; y que las normas urbanísticas del TRPGOU han sido íntegramente publicadas y, por ello, se hallan plenamente vigentes.

A propósito de la cuestión referente a la obligatoriedad de publicación íntegra de las normas urbanísticas de las distintas figuras de planeamiento, con la evolución legislativa y jurisprudencial asociadas, se remite la sala a una anterior sentencia de 26 de mayo (rec. 150/2006 ), para llegar, en el Fundamento de derecho cuarto, a las siguientes conclusiones:

"Primera, que la normativa urbanística del TRPGOU de Banyoles no había cobrado vigencia, por falta de publicación en el DOGC (tuvo lugar el 10 de septiembre de 2007), a la fecha de aprobación inicial del Plan Especial impugnado (26 de febrero de 2007);

Segunda, que era obligatoria la citada publicación con carácter previo a la aprobación inicial del Plan Especial cuya impugnación nos ocupa; y

Tercera, que siendo repetida y uniforme la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal en el sentido de que la entrada en vigor de los planes urbanísticos está condicionada a la íntegra publicación de sus Normas Urbanísticas en el diario oficial correspondiente, y asimismo doctrina de esta Sala que los dictados validatorios de la DTª 4ª.6 del DLeg. 1/2005 sólo obedecen a actos o disposiciones pacíficamente admitidos, sin que puedan alcanzar a actos o disposiciones que hayan sido objeto de impugnación (como la del Plan Especial de autos), ha de estimarse este último nulo de pleno derecho, por falta de la necesaria cobertura del Plan General que había de ampararlo desde el momento mismo de su aprobación inicial, en orden a la recta formación del instrumento de planeamiento objeto de este proceso, en todos sus trámites y muy singularmente los de participación pública.

Por último, y en cuanto a la alegación de tramitación simultánea contenida en el escrito de contestación del Ayuntamiento de Banyoles, a que se ha hecho referencia, bastando lo anterior en orden a la estimación del recurso, acaso habrá de añadirse que, como esta Sala tiene declarado, (entre otras, sentencia nº 26/2012, de 17 de enero ), la posibilidad de tramitación simultánea de varias figuras de planeamiento urbanístico contemplada en la normativa requiere que tal simultaneidad en la tramitación sea expresamente acordada y justificada en la correspondiente Memoria, configurándose la tramitación de cada instrumento en expedientes separados y, obviamente, simultáneos en el tiempo, lo que no se advierte en el supuesto de autos, pues en la Memoria del PENAB ninguna mención ni justificación se contiene de aquella tramitación simultánea".

Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso, que se basa en los siguientes motivos:

1. Motivo articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA : Infracción del artículo 11.3 de la LOPJ , del artículo 218.1 de la LEC , de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA , y del artículo 24.1 de la Constitución Española , al incurrir la sentencia en incongruencia por exceso y en incongruencia omisiva, generando indefensión .

2. Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida vulnera el artículo 69.e) de la LJCA y el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 , por haber admitido el recurso, que fue formulado fuera de plazo.

3. Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida vulnera el artículo 70.2 de la LBRL y la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar que el planeamiento general de Banyotes no estaba íntegramente publicado, cuando éste había sido íntegramente publicado en el BOP de Girona de 9 de abril de 2003.

4. Motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA : La sentencia recurrida infringe el principio de legalidad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución y en el artículo 218.1 de la LOPJ , así como la jurisprudencia sobre la convalidación de los instrumentos de planeamiento derivado en virtud de la Disposición Transitoria 8ª.6 del DL 1/2005 .

Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), la doctrina constitucional ha afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: «El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la 5 incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia".

Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión, siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En el presente caso, se alega por la recurrente que la Sala debió de someter a las alegaciones de las partes, tanto la cuestión relativa a la imposibilidad de convalidación de una disposición que hubiera sido objeto de recurso, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria 8ª 6 del DL 1/2005 , como la cuestión referente a la necesidad de que los afectados dispusieran de toda la información sobre el planeamiento vigente en el trámite de información pública del Plan.

Como hemos señalado en la sentencia de 11 de octubre de 2012 "En el proceso contencioso-administrativo tanto las pretensiones como los motivos de oposición y las objeciones de admisibilidad se hacen valer mediante argumentaciones jurídicas y el artículo 33.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción exige que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzguen "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Ello sin perjuicio de que el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones o en el momento de dictar sentencia ( artículos 65.2 y 33.2 de la misma Ley )".

Ahora bien, como recuerda la STC 278/2006 , lo anterior, "no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril , FJ 8)".

Esto es precisamente lo ocurrido en el caso que nos ocupa, pues la sentencia no introduce ninguna cuestión nueva sino que da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en relación con la eficacia del Plan General de Ordenación Urbana, por su falta de publicación en el diario Oficial de la Generalidad de Cataluña.

Conforme a los principios de iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius , el órgano jurisdiccional puede y debe fundar el fallo en el derecho adecuado a la solución del caso, pudiendo así emplear argumentaciones jurídicas propias y distintas de las invocadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas, los motivos planteados por las partes, o la solución a las causas de inadmisibilidad opuestas, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi .

Por tanto, no existía obligación por parte del Tribunal de instancia de someter a la consideración de las partes las dos cuestiones a las que se refiere el recurso, máxime cuando tampoco constituyen la razón fundamental en la que se basa su decisión.

Respecto de la falta de respuesta a los dos motivos esenciales planteados en la contestación a la demanda, ambas hacen referencia a la publicación del plan, por lo que la sentencia contiene una respuesta suficiente, si tenemos en cuenta que la ausencia de publicación es la razón de decidir de la misma, lo que supone que dichos argumentos han sido, al menos implícitamente, rechazados.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2014 "... la incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se aduce en el recurso, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Como segundo motivo, se alega que el recurso debió haber sido inadmitido, al presentarse fuera de plazo. El motivo se basa en la improcedente utilización por los actores de un recurso de alzada contra el Plan que, desestimado de forma presunta, constituyó el día inicial para la impugnación jurisdiccional.

Conviene empezar por recordar que la jurisprudencia constante de esta Sala viene considerando que los instrumentos de ordenación territorial y urbanísticos ostentan la naturaleza de disposiciones de carácter general porque tras su aprobación se incorporan al ordenamiento jurídico, su vigencia y fuerza vinculante permanece de manera indefinida en el tiempo y se consolida en cada acto de aplicación ( sentencia de 11 de diciembre de 2009 ).

Por ello, los instrumentos de ordenación están preservados, según el citado art. 107.3, de su impugnación en vía administrativa, ya se trate de defectos de fondo o de forma, quedando tan sólo al margen de dicha consideración aquellos aspectos de acto administrativo (el acuerdo de aprobación con sus requisitos de procedimiento, de quorum, etc.).

En efecto, como estableció la sentencia antes citada, los Planes Generales tienen carácter general y normativo integrando el ordenamiento jurídico urbanístico, por lo que no es posible la interposición de un recurso administrativo como se hizo en el supuesto que nos ocupa.

No obstante lo anterior, el hecho de que en el presente supuesto se haya interpuesto un recurso de alzada, no puede provocar la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad en su interposición, como pretende la parte recurrente en casación, por cuanto fue la propia Administración la que, erróneamente, ofreció dicho recurso a la parte, procediendo, a continuación a informarles del plazo y efectos de la falta de resolución.

Consecuentemente, la parte recurrente no hizo sino seguir la instrucción que en materia de recursos le indicó la propia Administración, por lo que, si su interposición resultaba improcedente, ello no puede provocar, en ningún caso, efectos perjudiciales en beneficio de quién ha actuado de forma incorrecta, estimando la extemporáneidad del recurso.

Como tercer motivo, se alega que la sentencia recurrida vulnera el artículo 70.2 de la LBRL y la jurisprudencia que lo interpreta, al considerar que el planeamiento general de Banyoles no estaba íntegramente publicado, cuando éste había sido íntegramente publicado en el BOP de Girona de 9 de abril de 2003.

Sobre el sometimiento de los planes de urbanismo al principio de publicidad de las normas, hemos dicho en Sentencia de 8 septiembre 2011. (Recurso de Casación núm. 6267/2007) que "Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que los planes de urbanismo, al tener la consideración de disposiciones de carácter general, están sometidos al principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución -pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 14 de julio de 2010 (casación 3924/2006 ), 14 de octubre de 2010 (casación 3924/2006 ), 26 de mayo de 2009 (casación 457/2005 ), 28 de abril de 2004 (casación 7051/2001 ) y 27 de julio de 2001 (casación 8876/1996 -. Señala también la jurisprudencia que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1 del Código Civil , 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el deber de publicación del contenido normativo de los instrumentos de planeamiento constituye un requisito de eficacia y no de validez, de manera que su incumplimiento no es causa de anulación del instrumento de planeamiento -solo determina su ineficacia pero sí comporta la nulidad de los actos dictados en su ejecución - SsTS de 16 de octubre de 2009 (casación 3850/2005 ), 25 de mayo de 2000 (casación 8443/1994 ) y 3 de febrero de 1999 (casación 2277/1992 ). Y, finalmente, que la exigencia de publicación se extiende a los documentos del plan, incluidas las "fichas" de los distintos ámbitos de gestión, cuando tengan contenido normativo - SsTS de 8 de octubre de 2010 (casación 4289/2006 ) y 1 de diciembre de 2008 (casación 7619/2004 )".

Respecto de los efectos de la falta de publicación y la distinción entre el planeamiento general y de desarrollo, hemos señalado en sentencia de 18 noviembre 2011 (Recurso de Casación 5401/2008 ) que "La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005 ) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz."

Según el Ayuntamiento recurrente el art. 70.2 de la LBRL no era aplicable al PGOU de 1984, resultando de aplicación lo dispuesto artículo 44 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ("TRLS 1976"), que dispone :"Los acuerdos del Consejo de Ministros, Ministro de la Vivienda o Comisión Provincial de Urbanismo, aprobatorios de Planes, Programas de Actuación, Normas Complementarias y Subsidiarias, Estudios, proyectos o normas, ordenanzas o catálogos, se publicarán en el <<Boletín Oficial del Estado>> o en el de la respectiva provincia", precepto de contenido similar al artículo 56 del TRLS 1976.

Consecuentemente, según tesis del recurrente, la publicidad que se exigía antes de la entrada en vigor de la LBRL era únicamente la publicación de los acuerdos de aprobación definitiva de los planes urbanísticos, pero no la de las normas ni del texto completo del plan aprobado mediante cada acuerdo, de tal forma que, únicamente a partir de la introducción del artículo 70.2 de la LBRL se exige la publicación íntegra del plan urbanístico aprobado, incluyendo el articulado de sus normas, condicionando a ello su entrada en vigor.

Sostiene por otra parte la recurrente que aunque el TRPGOU de Banyoles, fue aprobado en fecha 18 de diciembre de 2001, tal texto constituye únicamente un texto refundido del PGOU aprobado en 1984, de forma que no añade sustancialmente ninguna nueva norma que no estuviera ya en vigor en el municipio. Se sostiene en definitiva que: "En el presente supuesto, al constituir el TRPGOU aprobado el 18 de diciembre 2001 un texto refundido del PGOU de 1984 y de diversas modificaciones posteriores, no puede considerarse que éste innovara materialmente el ordenamiento sino que sólo reordenaba y sistematizaba las normas del PGOU anterior, de forma que no está sujeto a las exigencias de publicación del artículo 70.2 de la LBRL, sino que sigue sujeto al régimen de publicidad anterior a la misma".

En todo caso, concluye el recurrente que la Sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que ha interpretado la exigencia de publicidad del artículo 70.2 de la LBRL, según la cual se ha establecido que no existe un requisito de doble publicidad (en el DOGC y en el BOP) y que la publicación de las normas urbanísticas del plan en el BOP es suficiente, cuando el plan en cuestión hubiera sido aprobado antes de que la legislación autonómica en materia de urbanismo exigiera la publicación de las normas urbanísticas en el DOGC para su entrada en vigor, lo que sucede en el presente caso, por cuanto el TRPGOU fue aprobado en fecha 18 de diciembre de 2001, momento en el que todavía no había entrado en vigor la Ley 2/2002 y en que por tanto no existía la obligación de publicar las normas urbanísticas de los planes en el DOGC.

En definitiva, concluye la recurrente, debe interpretarse que el TRPGOU fue correctamente publicado, dándose publicidad a sus normas y al acuerdo de aprobación el BOP número 69 de 9 de abril de 2003.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de seis de Noviembre de dos mil nueve: "Esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado anteriormente en reiteradas sentencias que los planes urbanísticos ostentan, con ciertos matices, la naturaleza jurídica de las disposiciones de carácter general. Razón por la cual el artículo 70.2 LBRL obliga a publicar su normativa y ordenanzas en el Boletín Oficial de la Provincia, como presupuesto necesario para su entrada en vigor (SS TS 11/07/1991 -rec. 81/1991-, 10/04/2000 -RC 5410 / 1994- y 27/07/2001 -RC 8876/1996 -).

En el particular caso de Cataluña, en la fecha en la que se dictó el acuerdo municipal impugnado, su legislación autonómica urbanística se limitaba a exigir la publicación, en el Diario Oficial de la Generalidad (DOGC), del acuerdo de aprobación definitiva del planeamiento general, sin efectuar ninguna referencia expresa al deber de publicación de la propia normativa del plan ( artículo 64.2 Decreto 146/1984, de 10 de abril , sobre medidas de adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña y artículos 71 y 89 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , aprobatorio del Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística). Ello provocó en la práctica que en aquella época en numerosas ocasiones no se publicasen, ni en el DOGC, ni en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), las normas y ordenanzas de planes urbanísticos aprobados por la Administración autonómica, limitándose ésta a publicar en el DOGC la resolución de aprobación definitiva del plan exclusivamente.

Frente a dicha práctica, esta Sala del Tribunal Supremo precisó, entre otras muchas, en sus sentencias de 2 de junio de 2004 (RC 6294/2000 ) y 29 de mayo de 2009 (RC 457/2005 ) que la referida legislación urbanística catalana ha de interpretarse de manera sistemática e integrada con el artículo 70.2 LBRL, que ostenta la condición de norma básica estatal, resultando por ello exigible en Cataluña, como presupuesto de vigencia y de eficacia de los planes urbanísticos, la publicación de sus normas y ordenanzas, con carácter previo al inicio de su ejecución.

Como, por otra parte, en el período temporal al que nos referimos (años 1992-2000), la legislación urbanística catalana no obligaba expresamente a publicar el articulado de las normas de los planes urbanísticos en el DOGC, resulta razonable, y acorde a Derecho, considerar que dicho requisito de publicidad, como presupuesto de vigencia del plan, se podía considerar cumplido con la publicación de esa normativa en el BOP, que es el único diario oficial al que se alude en el artículo 70.2 LBRL.

Esta conclusión es, desde otra perspectiva, acorde con la naturaleza mixta autonómica/municipal del planeamiento general. Pues aunque su aprobación definitiva le corresponde a la Administración autonómica, lo cierto es que tanto en su redacción como en su tramitación la Administración local desempeña un especial protagonismo derivado del principio constitucional de autonomía local, hasta el punto de que se le atribuye a esta última la elección del modelo de ciudad y la determinación de los elementos discrecionales de la ordenación que no incidan en materias de competencia autonómica (artículo 25.2.d LBRL y SS 26/09/2006 -RC 4770/2002 -, 05/10/2005 -RC 5446/1998 - y 14/11/2002 -RC 1091/1999 -)".

Consecuentemente, debe concluirse que el TRPGOU fue correctamente publicado, dándose publicidad a sus normas y al acuerdo de aprobación el BOP número 69 de 9 de abril de 2003.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, procedería que entrásemos a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.d de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Sucede, sin embargo, que las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia se centran en la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica por lo que, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), no procede que entremos a enjuiciar tales cuestiones sino que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, sobre el resto de los motivos de impugnación deducidos en el escrito de demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguno de los litigantes.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido