STS 230/2016, 17 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, incoó diligencias previas 6523/2014 contra Sabino , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que con fecha veintitrés de junio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 15:30 horas del día 30 de noviembre de 2014, tras haber llegado ese día desde Lima, en el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde ese mismo día, que fue detenido, se disponía a embarcar en el vuelo NUM000 , con destino a Bolonia (Italia) tras haber facturado una maleta, envuelta en plástico protector, en la que transportaba una mochila, una funda de ordenador y dos bolsos, en los que ocultaba diversas planchas que contenían una sustancia blanca pulverulenta, que resultó ser cocaína, y así: - en la funda de ordenador, bajo la tela de las solapas, dos planchas y una tercera plancha en la espaldera de la mochila, que contenían un total de 2.086,5 gramos de cocaína con una pureza del 81,4 % (1.698,41 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 238.067,51 euros; - en los bolsos, ocultos bajo su tela, portaba un total de 46 paquetes cuadrados con un total de 1.837,2 gramos de cocaína del 79,6 % de pureza (1.462,41 gramos de droga pura) valorada en 181.810,30 euros.- Dicha sustancia se iba a entregar a terceros para su posterior distribución".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Sabino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 419.877,45 EUROS, y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Sabino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por no aplicar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por no aplicar la atenuante analógica de colaboración o confesión tardía del artículo 21.7º del Código Penal . CUARTO .- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y del derecho de defensa del artículo 24.2 CE . QUINTO .- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y del derecho de defensa del artículo 24.2 CE ..

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de marzo de 2016.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Dice el recurrente que la sentencia ha basado la denegación de la apreciación de la atenuante de drogadicción en la aportación de "simple fotocopia" de documento aparentemente italiano, siendo que obra en autos la aportación del documento original y la traducción de oficio del mismo, lo que prueba su legitimidad, y, por tanto, la equivocación del juzgador. Se señalaron como particulares el escrito por el que se aportó la copia del informe de 20-4-15, sobre tratamiento de drogodependencia del recurrente y otro de 29-4-15, presentado más tarde, aportando el original del informe de 20-4-15 emitido por las autoridades de Milán. El carácter italiano del documento no lo es en apariencia, una empresa fue oficiada para traducir el texto del italiano obrando en autos la traducción. El injustificado escepticismo de la Sala y su infravaloración de los documentos aportados presentan un tinte de arbitrariedad a la hora de valorar la atenuante alegada por la parte y no apreciada por el juzgador.

2.1 . La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. ( STS 29-1-15 ).

2.2. El recurrente no denuncia el error que se acaba de explicar, sino que discrepa del valor probatorio que el Tribunal ha otorgado a un informe presentado como prueba documental. El motivo no expone cuál es el dato fáctico equivocado en el relato de hechos probados que el documento designado evidencia; se califica de arbitraria la apreciación del Tribunal, calificando de "simple fotocopia" de documento aparentemente italiano, el informe referido. En cualquier caso, la sentencia explica que "en cuanto a la documental aportada por la parte, simple fotocopia de documento aparente italiano en el que se dice que el acusado estuvo en tratamiento por dependencia de la cocaína por unos pocos meses a principio de los años 1999 y 2006, nada supone en orden a acreditar su estado dieciséis y nueve años más tarde". De lo que se sigue que, aun apreciando la invocada legitimidad del documento, su contenido carece de literosuficiencia en orden a acreditar extremos fácticos relativos a la atenuante de drogadicción.

Procede la desestimación del motivo.

1. Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.2 CP . En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

Alega el recurrente que concurren los elementos necesarios para apreciar la atenuante de drogadicción, que no lo ha sido por el error al que hace referencia el motivo precedente, a cuyo contenido se remite. No se persigue sólo la apreciación de la atenuante, sino que el relato de hechos se complemente con la mención a su drogodependencia, en orden a la posible aplicación del art. 87 CP . Cuestiona el motivo la relevancia atribuida al informe forense; la práctica del análisis de orina con muestra tomada en abril de 2015 sería tardía, incluso con un resultado positivo, pues los hechos sucedieron en noviembre de 2014. Tampoco el análisis de cabello resultaba posible, por la escasa longitud del mismo. A falta de pruebas objetivas, la acreditación de la drogodependencia descansa en la manifestación del recurrente y su acreditado historial de drogadicción. Las circunstancias de la comisión del delito son significativas, pues indican la motivación del hecho delictivo como sobrevenida necesidad económica de sostener un hábito de consumo. El informe aportado por la parte -emitido por las autoridades de Milán- no ha sido tomado en consideración tampoco por el médico forense, a pesar de la solicitud de la parte al respecto, quien elabora un historial que se basa en conjeturas. La falta de acreditación de la atenuante se debe a la falta de posibilidad de practicarla, por la reiterada obstaculización por parte de la Audiencia.

Estos argumentos se reiteran, así como los que se expusieron en el primer motivo, en el cuarto de los formalizados por el recurrente, aduciendo que la no facilitación al médico forense del informe de drogadicción italiano aportado y el error en la apreciación de la prueba por parte de la Sección, al considerar no presentado el documento original, han supuesto vulneración de los derechos fundamentales invocados por el recurrente, resultando determinante la falta de prueba ocasionada para la no apreciación de la atenuante alegada.

2.1. El motivo de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE .

En su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial( STS 2-10-08 ).

2.2. En este caso, el hecho probado dice que alrededor de las 15:30 h. del 30-11-14, tras haber llegado ese día desde Lima, en el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, el recurrente se disponía a embarcar en el vuelo con destino a Bolonia (Italia) tras haber facturado una maleta, envuelta en plástico protector, en la que transportaba una mochila, una funda de ordenador y dos bolsos, en los que ocultaba diversas planchas que contenían una sustancia blanca pulverulenta, que resultó ser cocaína, y así:

- en la funda de ordenador, bajo la tela de las solapas, dos planchas y una tercera plancha en la espaldera de la mochila, que contenían un total de 2.086,5 gramos de cocaína con una pureza del 81,4 % (1.698,41 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 238.067,51 euros.

- en los bolsos, ocultos bajo su tela, portaba un total de 46 paquetes cuadrados con un total de 1.837,2 gramos de cocaína del 79,6 % de pureza (1.462,41 gramos de droga pura) valorada en 181.810.30 euros.

Dicha sustancia se iba a entregar a terceros para su posterior distribución.

En esta descripción, no se contiene la mención a la drogodependencia del recurrente, porque la sentencia razona su falta de acreditación. Expresamente, se dice por el Tribunal sentenciador que los hechos constitutivos de una atenuante han de resultar tan acreditados como el hecho típico imputado mismo, y en el presente caso, el informe del médico forense que se realizó a instancia de la parte, obrante a los folios 120 y siguientes del rollo de Sala, descarta se haya acreditado afectación de relieve de las facultades volitivas e intelectivas del acusado a la vista de tenerse por cierto, únicamente, la existencia de "una historia compatible con un consumo de cocaína y cannabis que no cumple los requisitos de dependencia ni de abuso".

Las alegaciones del motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la LECrim son ajenas a la infracción legal denunciada, pues discrepan de la valoración probatoria de la sentencia.

En cuanto a las vulneraciones que se aducen acerca de la indefensión del recurrente, no se constata la misma en modo alguno. Los argumentos del recurrente parten de una base no acreditada, como se ha visto, cual es la de la sobrevenida necesidad económica de sostener un hábito de consumo como causa del delito, haciendo supuesto de la cuestión; el propio informe forense indica -tras la imposibilidad de efectuar análisis de cabello- que el consumo referido por el informado -que fue quien aportó el informe italiano alusivo a su situación al respecto- no afecta a sus facultades en hechos como los enjuiciados. En cuanto a la reiterada documentación italiana que invoca el motivo, ya se vio la valoración que la sentencia efectuó de la misma, atendiendo a la antigüedad de los datos que mencionaba, irrelevantes para alterar el informe forense. No se alega, siquiera, la denegación de pruebas propuestas en el escrito de defensa.

De otro lado, la actividad que el recurrente protagonizó, manifestando además hallarse en poder de las mencionadas sustancias estupefacientes, a sabiendas de lo que transportaba, habiéndolo recibido de tercero en Lima para su entrega a otros en Italia a cambio de una retribución de 4.000 euros, de los que parte, 2.500, se destinarían a saldar la deuda que tenía por compras de cocaína, dada su envergadura y características, es difícilmente compatible con la funcionalidad en relación a la adicción que la atenuante exige.

Procede también por ello la desestimación de ambos motivos.

1. Se formula el tercer motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 21.7 CP .

El recurrente alega que concurren en el caso los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante analógica de colaboración o confesión tardía, dado que el Juzgado de Instrucción se negó a investigar los hechos delictivos y la propia Sección ha permitido que el Juzgado incumpliese su requerimiento de investigar negándose a la suspensión del juicio. Lo que ha supuesto el impedimento de la actividad probatoria de la parte para acreditar la concurrencia del motivo de la atenuación. El motivo efectúa otras alegaciones acerca de la estrategia defensiva de la parte y el cambio de letrado, las pretensiones al respecto planteadas tras el dictado del Auto de transformación del procedimiento, y la información facilitada por el recurrente, con datos como la identidad y modo de contacto de la persona que organizó el viaje y transporte y la que facilitó las sustancias, así como datos suficientes para investigar al comprador de los billetes de avión con que viajó con la droga. Información que se remitió, finalmente, por la Sala sentenciadora al Juzgado, a los efectos de investigación solicitados, que la remitió de vuelta. Expone el motivo las vicisitudes procesales al respecto, incluida la petición de suspensión de la vista oral por falta de práctica de las diligencias de investigación. Todo lo cual muestra la voluntad de colaboración del recurrente y la desidia del instructor, consentida y reiterada por el enjuiciador, privando a la parte de las posibilidades de defensa. Con independencia de la inactividad judicial vulneradora de derechos fundamentales resulta rebatible la falta de apreciación de la atenuante por confesión tardía, exponiendo el recurrente los argumentos al respecto.

2.1. El fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ). Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia ( STS 16-1-03 ).

2.2. El motivo por infracción de ley no puede prosperar; no constan en el hecho probado datos que sustenten la pretendida atenuante. De otro lado, las vicisitudes que narra el motivo obvian los argumentos que la sentencia expone con claridad al respecto de la cuestión: el Tribunal de instancia señala que no se produjo el ofrecimiento de colaboración por parte del acusado hasta momento posterior al auto de apertura del juicio oral, y cuando se realizó mediante manuscrito obrante al folio 43 del Rollo de Sala, su contenido se limitó a la alegación de nombres y números de teléfono en Perú e Italia que, se dice, corresponden a quien le entregó y a quien debía entregar la droga en tales países, por lo que la posibilidad de obtener datos útiles para la investigación de los hechos por la policía española era nula.

En consecuencia, la discrepancia del recurrente alegando posibilidades y resultados hipotéticos de una pretendida investigación, como resultado de unas alegaciones carentes del carácter de la confesión y más que tardías, no muestra en modo alguno la procedencia de la atenuante.

Procede la desestimación del motivo.

1. Se formula el quinto y último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.

Reitera el recurrente que la inactividad del Juzgado y la Sección 29ª de la Audiencia, en relación a las reiteradas solicitudes de la defensa de investigar la identidad y demás datos aportados por la parte, relativos a responsables de hechos delictivos, ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por él, resultando determinante la falta de prueba ocasionada para la no apreciación de las atenuantes alegadas.

2.1. Es unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 2-10-08 ). El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( STS 20-12-06 ).

2.2. Reitera el recurrente la atribución de la imposibilidad de apreciar la atenuante analógica de confesión a la actuación de los órganos jurisdiccionales que han intervenido en el procedimiento. La sentencia recurrida abordó la misma denuncia formulada en la instancia, conforme a la cual se afirmaba que "la Sala, como antes el Instructor, han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado al denegar una nueva declaración en sede de instrucción a la vista del ofrecimiento de colaboración, lo que le impide probar la concurrencia de esta atenuante". Dice el Tribunal que "la parte al formular sus conclusiones provisionales no solicitó de la Sala la práctica en juicio, o anteriormente y para éste con carácter de prueba anticipada, de ninguna concreta diligencia probatoria, y en el acto del juicio se limita a solicitar la suspensión del juicio para ordenar al Instructor la práctica de una especie de instrucción suplementaria, en ningún caso procedente al no recaer sobre hechos nuevos, sino sobre extremos que el acusado ya conocía al ser detenido y que voluntariamente ocultó al negarse a declarar tanto ante la Policía como ante el Instructor, en una actitud procesal tan legítima como discordante de la colaboración con la justicia a la que ahora pretende acogerse".

Ante lo cual y remitiéndonos a lo que se expuso al abordar el motivo precedente, no cabe apreciar la indefensión pretendida.

En realidad lo que subyace en las alegaciones del recurrente es la invocación de la atenuación prevista en el artículo 376 CP por colaboración activa con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Sin embargo, aun cuando esta colaboración pueda tener un fundamento análogo a la atenuante de confesión, y precisamente por ello ambas son incompatibles, la misma está subordinada para su apreciación al dato positivo de que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que es especialmente relevante teniendo en cuenta las razones de política criminal que inspiran esta atenuación. Por ello en el presente caso, teniendo en cuenta, como ya hemos señalado, que la atenuante de confesión por analogía es inadmisible partiendo de la base de su nula trascendencia en relación con los hechos aquí enjuiciados, tampoco la mera pretensión de colaboración activa en la forma que ya hemos relatado cumple las previsiones del legislador a la hora de apreciar la excepcional atenuación de la pena prevista en el artículo 376 CP , que además es facultativa por cuanto la letra de la ley se refiere a que los Jueces y Tribunales "podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley" cuando se trate de los casos previstos en los artículos 368 a 372 CP .

De todo lo cual se sigue la desestimación del motivo.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.