SAP Baleares 35/2008, 9 de Junio de 2008
| Ponente | CARLOS ALBERTO IZQUIERDO TELLEZ |
| ECLI | ES:APIB:2008:826 |
| Número de Recurso | 87/2007 |
| Número de Resolución | 35/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
SENTENCIA núm. 35/2008
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ
DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
En PALMA DE MALLORCA, a nueve de junio de dos mil ocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la
causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, por delito de Trafico de Drogas, en su modalidad de Sustancia que
causa Grave Daño a la Salud, seguido contra Felix , natural de Venezuela, nacido el día
catorce de Noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa,
habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública representado por la
Ilma. Sra. Dña. Susana Rodríguez; y el acusado que ha estado representado por el Procuradora Dña . Juana María Tur y
defendido por la Letrada Dña. Marta Moreta Leal y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Sant Antoni de Portmany que, remitidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, dieron lugar a la incoación de las oportunas Diligencias Previas de PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 37/2007 ; habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.
Acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las Diligencias Previas al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa; y evacuado tal trámite, se presentó Escrito de Acusación y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la Defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio, señalándose para la celebración del juicio el día 29 de mayo de 2008.
En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de Tráfico de Drogas, en su modalidad de Sustancia que causa Grave Daño a la Salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Felix , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA de 1200 euros, así como las accesorias correspondientes y el pago de las costas procesales.
La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Probado, y así se declara, que sobre las 11:30 horas del día 1 de octubre de 2006 el acusado Felix , mayor de edad, de nacionalidad venezolana y sin antecedentes penales, se encontraba en la zona exterior de la discoteca "Space", sita en la localidad de Sant Antoni de Portmany (Ibiza) portando consigo los siguientes efectos:
- 24 pastillas de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser MDMA, conocida también como "éxtasis", siendo su peso de 6.809 miligramos.
- 2 pastillas de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser de la misma clase que la anterior, siendo su peso de 492 miligramos.
- 4 bolsitas de plástico conteniendo una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser ketamina, siendo su peso de 849 miligramos.
- 6 bolsitas de plástico que contenían una sustancia de color blanco, con un peso de 1.656 miligramos, que resultó ser cocaína y MDMA.
El valor económico conjunto de las referidas sustancias, que el acusado llevaba con el propósito de venderlas a terceras personas, ha sido determinado en la cantidad de 497'18 euros.
Se declara igualmente probado que el acusado era consumidor, desde hacía unos meses y en patrón de consumos de fin de semana, de ketamina y, de forma puntual, de éxtasis; sin que, al tiempo de los hechos, el acusado tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa de tal circunstancia.
Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,previsto y penado en el art. 368 del Código Penal modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.
Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del art. 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido"), a saber:
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El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .
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El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico (SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).
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Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).
A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla.
Sobre el primero (objeto material) debemos señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que la cocaína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961, y que la MDMA está incluida en la Lista I del mencionado Convenio de Viena de 1971 como sustancia psicotrópica. Ambos extremos se reseñan ya en el informe del Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Illes Balears, obrante al folio 43 de la causa (informe pericial cuyo resultado ha sido aceptado por todas las partes, ya que la impugnación de la Defensa no ha atacado este extremo, aceptándolo sin necesidad de la comparecencia del perito propuesto; cuestión sobre la que luego volveremos).
En cuanto a la ketamina, se trata de un producto no sujeto a restricción, relacionado químicamente con la fenciclidina (incluida en la Lista II del R.D. 2829/1977 , sobre sustancias psicotrópicas) y su uso no terapéutico supone un peligro para la salud pública (según se indica en el mismo informe citado), de modo que resulta correcta su calificación como sustancia nociva para la salud. En palabras de la S AP Navarra, de
14.04.05, "la ketamina es un principio activo (clorhidrato de ketamina) con potentes propiedades...
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SAP Girona 382/2009, 29 de Mayo de 2009
...recreacional produciendo alucinaciones, un estado disociativo con el exterior y un adormecimiento próximo a la anestesia. Y en la SAP.Baleares de 9/6/2008 , se establece que "se trata de un producto no sujeto a restricción, relacionado químicamente con la fenciclidina (incluida en la Lista ......