SAP Girona 382/2009, 29 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2009:727 |
| Número de Recurso | 2/2009 |
| Número de Resolución | 382/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 382/2009
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. FATIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
D. MANUEL JAEN VALLEJO
En la Ciudad de Girona, a 29 de mayo de 2009
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo num. 2/2009, dimanante de Procedimiento Abreviado instruido con el número 21/2008 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Blanes por delito contra la salud pública contra Carmelo , con instrucción, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 28-06-2008, y Gumersindo con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa desde el 27-05-2009 representados por el Procurador D. EDURNE DÍAZ y defendidos por el Letrado D. JOAN P. ZAPATA, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado de los MMEE nº NUM000 de fecha 27- 06-2008 .
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los que consideró autores a los acusados Carmelo y Gumersindo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de 6 años de prisión, inhabilitación del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros o un mes de prisión en caso de impago de multa para Don. Gumersindo . Y 9 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000euros o un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa para Don. Carmelo . Así como el pago de las costas procesales conforme el Art. 123 del CP .
La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 5,25 horas del día 28 de Junio de 2008, el acusado Carmelo , mayor de edad en cuanto nacido el día 5 de abril de 1981,cuando se encontraba en la Avenida Just Marlés, de la localidad de Lloret de Mar, entregó al acusado Gumersindo , mayor de edad en cuanto nacido el día 28 de Mayo de 1978, un bolsa de plástico que al observar la presencia de Agentes de Policía lanzó al suelo y que al ser recuperada, se encontró en su interior lo que a continuación se relaciona que después de ser analizado en el Laboratorio Oficial de Drogas resultó ser las sustancias estupefacientes que se especifica: 1) Una bolsa con 255 comprimidos y fragmentos de comprimido con un peso neto de 50,9 gramos, de Metilendioximetanfetamina (MDMA) con una riqueza del 19,38%. 2) Treinta y cinco bolsitas transparentes con un polvo blanco de peso neto 24,9 gramos de Ketamina. 3) Ocho bolsitas de plástico conteniendo una sustancia vegetal, marihuana, con un peso neto de 6,7 gramos y riqueza de 2,57% de delta 9 tetrahidrocannabinol. 4) Seis envoltorios tipo papelina conteniendo 3,259 gramos netos, de cocaína y fenacetina, con una riqueza en cocaína base del 16,76% y la cantidad total de cocaína base es de 0,546 gramos. 5) Una bolsa transparente conteniendo 1,027 gramos de MDMA, con riqueza del 15,72%.
Dichas sustancias eran poseídas por el acusado Carmelo con el fin de destinarlas a la transmisión a terceras personas para obtener un beneficio económico, habiendo alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1612 euros.
Al acusado Carmelo , en el registro personal que se efectuó en el momento de su detención, se le intervino una bolsa transparente conteniendo 16 billetes de 50 euros, 37 billetes de 20 euros, 14 billetes de 10 euros y 7 billetes de 5 euros. Y en una caja fuerte alquilada en el Hotel Rodymar, 520 libras esterlinas. Cantidades todas ellas procedentes de la venta de droga a terceras personas.
No ha quedado acreditado que el acusado Gumersindo tuviera conocimiento que el contenido de la bolsa que le entregó el Sr. Carmelo fuese el de las sustancias estupefacientes analizadas, ni que estuviese de acuerdo con dicho acusado para destinarlas a la venta a terceras personas.
Asimismo, en el Hotel Rodymar de la localidad de Lloret de Mar, previa entrega por el Gerente de dicho establecimiento se ocupó diverso equipaje procedente de la habitación en la que estuvo alojado el acusado Carmelo , siendo trasladado por los Agentes de Policía a las dependencias policiales donde llevaron a cabo un registro en el que se encontró: 1) Una sustancia vegetal, marihuana, con un peso neto de 15,299 euros, y riqueza del 17,24% de delta 9 tetrahidrocannabinol. 2) Un envoltorio con 5,613 gramos de MDMA, riqueza del 15,04%. 3) 444 comprimidos de MDMA, peso neto de 86,6 gramos y riqueza del 18,03%. 4) Una bolsa conteniendo 1,604 gramos de MDMA y riqueza del 78,87%. 5) Una bolsa con 22,065 gramos de cocaína, riqueza del 17,18% y la cantidad total de cocaína base es de 3,790 gramos. 6) Una bolsa con fragmentos de comprimidos de MDMA, con un peso neto de 7,299 gramos y riqueza del 18,91%. 7) 4805,50 euros fraccionados en un billete de 100 euros, 116 billetes de 20 euros, 29 billetes de 5 euros, 74 billetes de 10 euros, una moneda de 50 céntimos y 2 billetes de 20 libras esterlinas.
La determinación de la clase de sustancias intervenidas, es por el Informe emitido por el Laboratorio Oficial de Drogas y el valor en el mercado ilícito, es de 4085,60 euros.
No ha quedado acreditado que la droga y dinero intervenido sean de la propiedad del acusado Carmelo .
La primera cuestión que debe ser resuelta es la alegación que al inicio del juicio oral planteó la defensa de los acusados, considerando que conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no puede ser valorada como prueba de cargo el registro del equipaje sin la previa autorización judicial, si bien negando que el mismo fuese el del Sr. Carmelo y que, en cualquier caso, habría sido trasladado fuera de su habitación para aperturarlo en las dependencias policiales sin la presencia del acusado, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.Esta argumentación no es compartida por el Tribunal, que no aprecia que exista nulidad alguna, en atención a las siguientes consideraciones, que se formulan de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular ( SSTS. 6-4-1998, 13-11-1998, 17-4-2000, 21-6-2001, 3-10-2002 , 16/4/2004 y la mas reciente de 4/12/2008 .): A) El ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica), y los equipajes de los viajeros, tales como maletas, bolsos de viaje o similares, no se pueden equiparar a los paquetes postales a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y a su apertura y registro, en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos para descubrir y asegurar a los delincuentes, conforme al artículo 11.1.f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, de ahí que se afirme la legitimidad de la actuación policial sin necesidad de acudir a la autoridad judicial cuando de tales diligencias se trata. B) Se parte del error de entender que estamos ante una prueba preconstituida incorporada como tal al juicio oral, cuando, en realidad, se trata de una diligencia policial de investigación que, para adquirir la categoría de prueba de cargo, ha de ser ratificada en el acto del juicio oral por los agentes que intervinieron en la misma, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con la posibilidad para la defensa interrogar en la medida que tuviera por conveniente y pudiendo, en su caso, el Tribunal valorar debidamente las declaraciones como prueba de cargo. C) Aún cuando la maleta y el resto de equipaje haya sido registrado por los agentes de la autoridad sin el consentimiento del acusado, ello no supone vulneración de derecho constitucional alguno, puesto que, como antes hemos dicho, los equipajes no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad.
D) Ciertamente, puede ser discutible si la diligencia que acaba de relatarse hubiera debido contar con la presencia del recurrente o del Letrado que, por designación o turno de oficio, le asistiera. Pero de tal aserto, que nos sitúa en el marco de una irregularidad procesal, no cabe derivar, como pretende la defensa, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ , pues como recuerda el Tribunal Constitucional ( SS. 6/2003 de 20 de enero; 15 enero 2005 y ATC. Pleno de 9/5/2005 , entre otras) "ha rechazado la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE , sino que solo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión a la parte", nada de lo cual concurre en este supuesto donde la actividad policial, en el marco de la averiguación de la identidad del acusado y sin que siquiera se hubiese abierto el...
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