ATS, 2 de Marzo de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 2302/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 234/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa.

2. Por Diligencia de Ordenación de 30 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Calderería de Aceros Dulces e Inoxidables, S.A., como parte recurrida.

4. Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. Mediante escrito de 15 de diciembre de 2015, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito presentado el 14 de diciembre de 2015, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía quedó fijada en indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato de confirmación swap ligado a la inflación suscrito el 29 de mayo de 2008 y del un contrato marco de operaciones financieras relacionado con el mismo. La acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara que producto fue ofrecido por el banco y la información precontractual contenida en la publicidad de la entidad bancaria resultaba confusa, pues se vendía como una cobertura de gastos ligados a la inflación que reduciría o eliminaría la posibilidad de que un incremento en los niveles de inflación pudiera afectar a los pagos futuros de dichos gastos, sin mención alguna a que el producto pudiera arrojar pérdidas. No constaba que esa ambigüedad y confusión fuera aclarada por los profesionales de la entidad bancaria con carácter previo a la suscripción del contrato. La definición del producto en el propio contrato era confusa, pues se afirmaba que con ese tipo de swap el cliente se "asegura" pagar una tasa fija de inflación a cambio de recibir una variable. Por otra parte, la documentación del contrato no especificaba la fórmula mediante la cual, y para el supuesto de que el cliente solicitase la cancelación anticipada del producto, se realizarían los cálculos. La publicidad únicamente señalaba la posibilidad de cancelación anticipada del producto a precios de mercado. Añade que el hecho de que el administrador de la mercantil que contrató el producto fuese licenciado en empresariales, no excluye la posibilidad de que incurra en error en la contratación de un producto novedoso cuando se ofreció, sin haberse acreditado la existencia de circunstancias (solicitud del cliente de un ajuste del tipo fijo de inflación; fijación por parte de éste del nocional y plazo del contrato; interés posterior por la contratación de otros dos contratos derivados que le cubrieran frente a la depreciación del valor de sus existencias de materias primas) con base en las que fundamentar un pretendido conocimiento del producto ofertado.

   2 . El contenido del escrito de interposición de los recursos es, en síntesis, el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

   En el motivo segundo se denuncia la inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 CC que exige una moderada aplicación de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas y se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 .

   El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

   ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE y de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente.

   Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   En cuanto al coste de cancelación, esta Sala en la Sentencia 595/2015, de 30 de octubre , afirma que «(n)o se trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no podrán tenerse presentes, pero sí de informar realmente de la existencia de dicho coste y ofrecer una información gráfica e inteligible de las magnitudes posibles de su importe» .

   Por último, indicamos en la Sentencia 549/2015, de 22 de octubre , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

4. Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés, pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --que, en definitiva, considera acreditado que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, tanto del efecto acumulativo de la tasa de inflación, como de la forma de cancelación anticipada, su coste y cálculo, fue deficiente--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).

5. Estas causas de inadmisión afecta también a la alegación final sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto. Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre de 2015 , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Añade que sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ya se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

   En lo que respecta a la evolución de los tipos de interés, esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

   Aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, la razón decisoria de la sentencia recurrida no se basa en este argumento.

6. El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), ya que la cuestión planteada discurre al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   En contra de lo afirmado en dicho motivo, la razón de la declaración de nulidad de contrato litigioso no es la contravención de normas imperativas, sino la apreciación de error en la prestación del consentimiento.

7. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, el recurso no podría ser admitido, pues lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Por otra parte, la valoración jurídica del contenido de algunos documentos, como es el caso de los contratos concertados por las partes, es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

8. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

   Solo cabe añadir lo siguientes: i) la sentencia recurrida no ha vulnerado la presunción iuris tantum de validez de los contratos. La Audiencia Provincial ha partido de la eficacia y validez del contrato litigioso, otra cuestión es que declare su nulidad al apreciar la concurrencia de un error vicio. ii) Por otro lado, como se afirmaba en la STS 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como se indicaba, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. iii) El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

9. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

10. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 2302/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 234/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.