ATS, 9 de Marzo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:1649A |
| Número de Recurso | 2559/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad "NCG BANCO, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 275/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 101/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín.
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- Mediante diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Rafael Silva López se personó en nombre y representación de "NCG BANCO, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. María José Bueno Ramírez se personó en nombre y representación de D. Ernesto y Dª María Milagros en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 13 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso.
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- Mediante escrito presentado con fecha 5 de febrero de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso debe ser admitido en su totalidad; mediante escrito presentado con fecha 5 de febrero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica, del Poder Judicial .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pantaleon Prieto
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- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de adquisición de productos bancarios complejos (en concreto participaciones preferentes y/o subordinadas de Novacaixa) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en tres motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia que declara la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 25 de enero de 2002 y de 21 de diciembre de 2009 , en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por D. Ernesto y Dª María Milagros en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos. Se viene a solicitar que esta Sala se pronuncie sobre la valoración jurídica que merece la contratación sucesiva de los mismos productos y los años de ejecución sin quejas lo que subsanaría cualquier potencial error en la contratación.
iii) En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 1303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de julio de 2000 y de 17 de julio de 2013 en el sentido de que la sentencia recurrida no restituye correctamente a las partes a la situación patrimonial anterior a la nulidad, al no condenar a los recurridos a abonar el interés legal que ha generado la rentabilidad del producto litigioso. Se plantea por la recurrente que la sentencia recurrida declara que la consecuencia jurídica de la anulación por error en el consentimiento de los productos contratados por los recurridos es simplemente condenar a la entidad bancaria a abonar los 543.800 euros invertidos más los intereses legales desde cada una de las suscripciones y ordenar a los actores a devolver los títulos que tienen en virtud del canje, así como los cupones recibidos, sin añadir los intereses legales de los mismos; solicita la recurrente que esta Sala declare que la obligación del adquirente es la devolución de los títulos que posea, junto con la rentabilidad percibida y el correspondiente interés legal.
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- A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso, ya que no resulta contradictoria con las tesis mantenidas en la sentencia recurrida.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como, en este caso, son determinadas participaciones subordinadas y/o preferentes de la propia entidad bancaria; es de señalar que con relación a la contratación de productos bancarios complejos se pronunció esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente. De hecho, la propia sentencia recurrida se apoya en la doctrina de esta Sala sentada en la sentencia del Pleno citada para considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad de los contratos concertados.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación muy similares al presente, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...».
Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la Audiencia concluye que no existe en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar los contratos una vez adquirieron conocimiento del vicio (error) invalidante.
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las extensas alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso conviene efectuar las siguientes consideraciones:
i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en el motivo primero sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto; además, el banco parte de que, en este caso, no es de aplicación la reciente y constante doctrina de la Sala sobre los vicios en el consentimiento en materia de contratación bancaria, ya que proporcionó información adecuada sobre las características del producto, lo que contradice la base fáctica de la sentencia, inatacable en casación; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
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- En cuanto al motivo tercero del recurso de casación, se entiende justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2 , 3º LEC y, en consecuencia, procede su admisión.
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- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , procede entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
LA SALA ACUERDA
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) NO ADMITIR LOS MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "NCG BANCO, S.A." contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 275/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 101/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín.
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) ADMITIR EL MOTIVO TERCERO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad "NCG BANCO, S.A." contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 275/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 101/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín.
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) Entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.
Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente el art. 483.5 LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Guipúzcoa 260/2016, 2 de Noviembre de 2016
...del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que confirmamos". Como se señala en auto del T.S. de 9 de marzo de 2.016 :"Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio d......
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SAP Guipúzcoa 186/2016, 18 de Julio de 2016
...comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )". Como se señala en auto del T.S. de 9 de marzo de 2.016 :"Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de er......