SAP Guipúzcoa 186/2016, 18 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 186/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 3 (civil y penal) |
| Fecha | 18 Julio 2016 |
. AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/005855
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0005855
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3237/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 425/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosaura
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 186/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de julio de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 425/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de Rosaura apelante, representado/ a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/ a Sr./a. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra D./Dª. CAIXABANK S.A. apelado, representado/a por el/ la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª.NURIA RODRIGUEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9-3-2016 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 9-3-2016, que contiene el siguiente
FALLO
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García del Cerro en representación de Dña. Rosaura frente a Caixabank S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6-7-2016 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso se alega la existencia de pronunciamientos contradictorios en la sentencia, pero,sustancialmente, infracción en la normativa aplicable que regula el deber de informaciòn en el sistema bancario y la tutela de transparencia que impone a la entidad bancaria y también, el error en la aplicación de la misima y en la valoración de la prueba practicada.
En la demanda de manera síntetica se expone que la actora, actualmente jubilada, y cuya ocupación fue la de auxiliar administrativa suscribió un total de 1.293 títulos de aportaciones subordinadas Eroski, con dos documentos la orden de compra y de otro, el contrato de depósito y administraciòn de valores, que en ese momento no se le entregó ninguna documentación en relación al producto litigioso, no la informativa ni la contractual, que si hubiera sabido que podia perder el capital no hubiera suscrito el mismo, si hubiera sabido que era un producto complejo y a perpetuidad, y que fue a partir de 2.012 cuando se extendieron las noticias de estos productos y pudo la misma conocer sus características.
Se ejercita la acción de nulidad, anulabilidad y por último, de responsabilidad contractual.
En la contestación se alega la falta de legitimación, que se actuó a instancia de la actora, debidamente informada y en el mercado secundario, la falta de legitimaciòn pasiva de la demandada derivada de lo anterior y la caducidad de la acción de anulabilidad, y por último, el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al demandado, de la obligación de información.
En la sentencia se desestima la falta de legitimación, la acción de nulidad radical y en cuanto a la anulabilidad excluye la caducidad, señala que la entidad fue una mera tramitadora, que se efectuó la suscripción a instancia de la misma y que se le facilitó la información exigible.
Para analizar el recurso ha de efectuarse un somera examen del producto y así respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste".
Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones...
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