SAP Guipúzcoa 260/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:980 |
| Número de Recurso | 3343/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 260/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/001863
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0001863
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3343/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 276/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Constantino
Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
S E N T E N C I A Nº 260/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de noviembre de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 276/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de BANCO POPULAR S.A. apelante -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JESUS ARBE MATEO y defendido/a por el/la Letrado/ a Sr./a. ALVARO ALARCON DAVALOS, contra D./Dª. Constantino apelado -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. UXUE GERRIKO APALATEGI y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA LUISA GRACIA VIDAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16- 5-2016.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de TOLOSA, se dictó sentencia con fecha 16-5-2016, que contiene el siguiente
FALLO
"ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Uxue Gerriko Apalategi en nombre y representación de D. Constantino, contra BANCO POPULAR S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Arbe Mateo, DECLARO LA ANULABILIDAD del contrato de permuta financiera de tipos de interés (irs) nº de contrato 264/00001, así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR S.A.a abonar al actor la cantidad de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (17.878,12€), intereses legales y moratorios procesales y las costas del juicio."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-11-2016 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
En el recurso de apelación se alega :
-
- la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento por entender que el dies a quo es el momento en que recibe la primera liquidación negativa, 2 de junio de 2.009, y por ello, la acción estaría caducada.
-
- en cuanto al error en el consentimiento señalar que el contrato se encuentran extinguido desde junio de 2.012.
-
- inexistencia de error en el consentimiento en concreto, fue adecuada la información proporcionada por la demandada, pudo conocer las características del producto, no cabe confundir el mismo con un contrato de seguro.
-
- improcedente condena en costas al concurrir la excepción de dudas de hecho o de derecho.
En la demanda se solicita la nulidad contractual, subsidarimente la anulabilidad y en ambos casos, la reclamación de daños y perjuicios señalando que D. Constantino suscribió un contrato con Banco Popular en la creencia de que se trataba de un seguro, que el actor estaba vinculado a la entidad citada desde el año 2.008 en que contrató un préstamo hipotecario para financiar la compra de su vivienda y su vinculación era como consumidor con productos como las cuentas corrientes y tarjetas.
Que en el momento de suscribir la hipoteca y en la misma notaria se le comentó que era conveniente que firmara un nuevo producto financiero muy adecuado para su situación puesto que servía para protegerle frente a las subidas de los tipos de interes aplicables a su hipoteca.
La información que se le proporciono fue insuficiente, no se le practicó test de indoneidad o MIDIF, que entre las clausulas de dicho contrato se encuentra la clausula suelo, clausula de tipo de interes mínimo, que desconocía que lo contratado no era un seguro, sino una permuta financiera, un producto complejo de inversión.
Por contra, en la contestación se esgrimen los mismo motivos expuestos en el recurso de apelación, caducidad de la acción, que el contrato esta extinguido, que la infrmación facilitada por la entidad fue suficiente y en cumplimiento de la normativa.
Y en la sentencia se estima la demanda.
La alegación principal contenida en el recurso en referencia a la caducidad no exonera el examen del producto al que se contrae la litis y así el contrato,cuya nulidad o anulabilidad, se insta se puede incardinar en la definición que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 que señala que:" el contrato suscrito denominado "gestión de riesgosfinancieros" en otros supuestos llamados "permutade cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumentofinancieroconcertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costesfinancieros; intercambiándose con la entidadfinancieracuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del costefinancierode las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidadfinancieray caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor costefinancieroen operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su costefinancieroa la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costesfinancieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza.
Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercadosfinancieros.
Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1.255 del Código Civily desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costesfinancieros".
En este punto se debe concluir que la finalidad del contrato anteriormente descrito tiene su origen en el aumento de los tipos de interes en el mercado crediticio y en que las entidades bancarias ofertaran a sus clientes productos para limitar o paliar las graves consecuencias que en su economía implicaba esa subida de intereses, en el ámbito hipotecario fundamentalmente.
El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercadofinancieroy las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito ofinancierastendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidadfinancieraen cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de juliomodificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentosfinancieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información exige a la entidadfinancieraun actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2, ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no...
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