STS, 23 de Febrero de 2016

Por la representación de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del País Vasco. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se DECLARE nula e injustificada la decisión de la Empresa EUSKO TRENBIDEÁK -FERROCARRILES VASCOS, S.A., de denegar a sus trabajadores el derecho a un día adicional de libranza por antigüedad a disfrutar en el ejercicio 2014, con fundamento en el cumplimiento de los objetivos por absentismo alcanzados en el año 2013 conforme dispone el art. 40 del Convenio Colectivo de la Empresa ."

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de enero de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMAMOS la demanda formulada por el Sindicato CCOO frente a la Empresa Eusko Trenbideak (Euskotren), el Comité de Empresa y los Sindicatos ELA, LAB, UGT, Agrupación Independiente y ESK, absolviendo de las pretensiones deducidas en su contra."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .- El presente conflicto colectivo afecta al personal laboral que presta servicios en la Sociedad Pública Eusko Trenbideak S.A. (Euskotren) y afecta a un número aproximado de 900 trabajadores. Euskotren es una Sociedad Pública de capital perteneciente al Gobierno Vasco.

SEGUNDO. - Las relaciones laborales entre las partes se han venido rigiendo por un previo Convenio Colectivo de 2008 a 2010, y en la actualidad existe un nuevo Convenio Colectivo para los años 2013 a 2016 vigente desde el 1-1-2013, convenientemente registrado, pero aún no publicado, cuyo artículo 40 tiene el siguiente tenor literal: "Las personas trabajadores que tengan una antigüedad de dieciocho años en la Empresa, o vayan a cumplirlos en ese año, dispondrán de un día de libranza adicional, siempre que en el año anterior no hayan estado más de seis días en situación de IT por enfermedad común ni hayan disfrutado en más de seis días de permiso retribuido para asistencia a médicos, y el absentismo general de la empresa del año anterior no supere el fijado como objetivo en el sistema de retribución por objetivos. Ese día deberá disfrutarse de acuerdo a las siguientes condiciones: Se disfrutará de lunes a viernes, y fuera de los periodos de Semana Santa y Navidad. Se disfrutará previa solicitud de la persona trabajadora y de conformidad con Gestión de Mano de Obra. Podrá disfrutarse exclusivamente dentro del año natural."

TERCERO .- La empresarial ha admitido que el cumplimiento del objetivo marcado del absentismo de 2013 es una realidad pero entiende que no está autorizado a conceder el día adicional de libranza por antigüedad porque el RDL 20/12 de 13 de Julio se lo impide.

CUARTO. - Varios trabajadores han solicitado la concesión del día constando la contestación negativa al menos a un trabajador.

QUINTO .- El apartado 2 del artículo 48 de la Ley 7/2007, de 12 de abril EBEP ), en su versión original, dispuso que "Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cda trienio cumplido a partir del octavo" Por su parte, conforme a lo previsto en el artículo 51 de esa misma norma "para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente".

SEXTO .- El artículo 8.1 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, dio nueva redacción al artículo 48 del EBEP , suprimiendo, en lo que aquí interesa, su apartado segundo. En su mismo precepto, en su apartado 3, estableció que "desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas que no se ajusten a lo previsto en este artículo, en particular, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza". Por su parte, la disposición transitoria primera de la norma de urgencia previno que "Lo dispuesto en este Real Decreto -ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impedirá que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley (...).

SÉPTIMO .- Con fecha 27-11-14 se formuló solicitud de conciliación en conflicto colectivo, convocándose a las partes el 10 de diciembre ante el PRECO y se resolvió sin avenencia, finalizando sin acuerdo."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI y por la representación procesal del sindicato LAB.

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de mayo de 2015 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día en el que tuvo lugar.

1. La demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi (CCOO en adelante) frente a la Empresa "Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, SA" (en adelante EUSKOTREN) y contra el Comité de Empresa y los sindicatos ELA, LAB, UGT, AGURUPACIÓN INDEPENDEINTE y ESK, tras solicitar que se declare nula e injustificada la contraria decisión empresarial, postula el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar de un día adicional de libranza en el año 2014, con fundamento, según dice el "suplico", "en el cumplimiento de los objetivos por absentismo alcanzados en el año 2013 conforme dispone el art. 40 del Convenio Colectivo de Empresa ".

2. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 28-1-2015 (autos 1/2015) desestima íntegramente la pretensión en razón, fundamentalmente, a la regulación que, respecto a la duración o alcance de los permisos inicialmente previstos en el art. 48 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP en adelante), se limitan, suspenden o condicionan a raíz del RD-ley 20/2012, de 13 de julio (BOE 14-7-2012).

   La Sala de instancia entiende, en esencia y con cita de distintas resoluciones del Tribunal Constitucional ( SSTC 41/1990 , 99/1987 , 112/2006 y 36/2014 ) y de las Salas Tercera ( STS/3ª/13-3-2013, R. 301/2010 ; ATS/3ª/2-4-2014, R. 63/12 ) y Cuarta ( STS/4ª/20-7-2000, R. 4475/99 ) del Tribunal Supremo, que "en el supuesto de autos, en la fecha de entrada en vigor del RDL 20/12, el disfrute que se corresponde con los años 2013 y sucesivos respecto del día adicional de libranza por antigüedad (actual art. 40 del Convenio Colectivo ), constituye una materia de condiciones de trabajo otorgada por las contrapartes en Convenio Colectivo, que el legislador puede condicionarla, suspenderla o eliminarla en el ejercicio de su libertad de ordenación, por cuanto no se constituye en un derecho patrimonial de los trabajadores afectados por el conflicto, en el sentido de haber devengado por los períodos o prestaciones de servicios completados, el derecho a la libranza añadida, a modo y manera de privación mediante una regulación con carácter retroactivo, sino que los elementos determinantes de la nueva duración y previsión de un permiso se deben supeditar o condicionar al párrafo tercero del art. 8 del RDL 20/12 que mantiene su vigencia y que impide (por suspensión y falta de efecto) vincularse o hacerse dependiente de cualesquiera condiciones, acuerdos, pactos y convenios que contraríen la normativa imperativa que supone al fin y a la postre el cumplimiento del principio de jerarquía y fuentes del derecho".

   La sentencia recurrida concluye, en fin, que "no estamos ante derechos individuales consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de los trabajadores, sino que están condicionados, pendientes y futuros respecto de un personal laboral que al cambio normativo presentaba unas expectativas de derecho a disfrutar de un día adicional de libranza por antigüedad con un cumplimiento de índices de absentismo, cuya expectativa ha decaído definitivamente en tanto en cuanto se suspenden o condicionan dichos acuerdos por la entrada en vigor del RDL 20/12 y su finalidad de racionalización del gasto, limitación presupuestaria, en modificación normativa que no tiene efectos retroactivos y sí pro futuro, condicionando la negociación colectiva pública".

3. Recurren en casación común tanto el sindicato LAB, que, según parece (la grabación del acto del juicio no permite saber con precisión su posición al respecto pues, tras la adhesión de ELA, LAB "se manifiesta en idéntico sentido, solicitando la desestimación de la demanda" [sic]) se adhirió a la pretensión, como el sindicato demandante. El primero articula un único motivo de recurso que, con amparo en el art. 207.e) LRJS , denuncia la vulneración del art. 40 del Convenio Colectivo vigente, reproducido en el ordinal 2º de la declaración de hechos probados, sosteniendo, en síntesis, que la entidad demandada, según dice, "disfruta de un régimen regulado por el derecho privado" y que por ello no se encuentra incluida en la suspensión del RDL 20/2012 "puesto que [esta norma ] no contempla en su ámbito de actuación la aplicación de la restricción en permisos y vacaciones a esta tipología de sociedades".

   CCOO articula dos motivos diferenciados, el primero, amparado en el art. 207.d) LRJS , pretende la revisión del relato fáctico, a fin de que se supriman sus ordinales 5º y 6º que, como es de ver en los antecedentes de hecho de la presente resolución, reproducen tanto el precepto convencional en cuestión (el art. 40 del Convenio Colectivo para los años 2013 a 2016) como el art. 8.1 y la Disposición transitoria primera del RD-L 20/2012; el segundo, con sustento en el art. 207.e) LRJS , denuncia la infracción de los arts. 7 , 1114 y 1256 del Código Civil , sosteniendo, en síntesis, que la disposición convencional, en particular el precitado art. 40 del Convenio Colectivo vigente, se pactó estando ya en vigor el RD-L 20/2012 y que la condición (el índice de absentismo) que en aquél se estableció a cambio de un día más de libranza debe determinar el acogimiento de la pretensión pues, de lo contrario, la conducta empresarial no solo contravendría el propio Convenio sino la buena fe ( art. 7 CC ) --literalmente-- "ya que por un lado se promete un incentivo a los trabajadores, para el supuesto de que se cumpla la condición impuesta y por otro, una vez alcanzada la condición, ésta (sic) no se concede al amparo de una norma que no resultaría de aplicación".

4. El recurso de LAB --no así el de CCOO-- ha sido impugnado por la entidad demandada, que lo entiende improcedente por plantear una cuestión nueva ni siquiera suscitada en el acto del juicio y por resultar de preferente aplicación lo previsto en el art. 8.3 del RD-L 20/2012 porque, según afirma, "no se trata de días ya generados y devengados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 20/2012 , sino al día de libranza adicional correspondiente al año 2014".

5. El Ministerio Fiscal considera improcedente el recurso de LAB, no así el de CCOO porque, según entiende, el Convenio Colectivo se pactó una vez en vigor la norma legal y "el beneficio concedido en el Convenio queda sometido a una condición que se cumple, y que por tanto dará lugar a su consolidación", sin que resulte aquí de aplicación la tesis de la STC 36/2014 .

El recurso interpuesto por el sindicato LAB debe ser desestimado, tal como sostiene también el Ministerio Fiscal, porque, al margen de que, en efecto, el único motivo articulado plantee una cuestión nueva, no suscitada así en la demanda ni en el acto del juicio, lo cierto es que, conforme consta en el incuestionado hecho probado primero de la sentencia impugnada, EUSKOTREN (es decir, la "Sociedad Pública Eusko Trendibeak, S.A."), "es una Sociedad Pública de capital perteneciente al Gobierno Vasco" (h. p. 1º) que, por tanto, se integra sin duda en el sector público a los efectos que importan al presente litigio, o, más precisamente, en el concepto de "sociedad mercantil pública" que hemos analizado en nuestra sentencia de 14 de julio de 2014 (R. 200/13 ), y en las que en ella se citan. Además, como luego veremos, el debate no se ha centrado en esa cuestión, pues las partes se mostraron conformes con los hechos, como pone de relieve la Sala sentenciadora en el párrafo que precede a sus fundamentos jurídicos, dejando fuera de discusión que la mercantil demandada era, realmente, una sociedad de capital perteneciente al Gobierno Autónomo, y limitando su discrepancia a la determinación de si la concreta pretensión ejercitada -- esto es, el derecho de los trabajadores a disfrutar de un día adicional de descanso en compensación por el cumplimiento de determinados objetivos-- habría de verse afectada, o no, por las limitaciones de carácter general establecidas en el RD-L 20/2012.

Para lograr la mejor comprensión del problema jurídico que plantea el recurso de CCOO en su segundo y último motivo (el primero merece desde ahora suerte desestimatoria aunque solo sea por su irrelevancia [ STS 1-7-2014, R. 101/13 ], como sostiene el Ministerio Fiscal, pues, aún ubicados incorrectamente en la declaración de hechos probados, son las normas que recogen los ordinales 5º y 6º, junto al art. 40 del Convenio, las que permiten alcanzar ese objetivo, y su transcripción parcial se hizo, como reconoce expresamente la propia sentencia combatida en el mismo párrafo que precede a su fundamentación jurídica, "a los meros efectos de facilitar la aproximación al asunto") interesa reiterar aquí esos preceptos en cuestión:

1. El art. 40 del Convenio Colectivo "para los años 2013 a 2016 vigente desde el 1-1-2013, convenientemente registrado, pero aún no publicado" (h. p. 2º) en la fecha de la sentencia recurrida, aunque, por cierto, publicado ya en el Boletín Oficial del País Vasco nº 44 del 5-3-2015, establece lo siguiente:

   "Las personas trabajadoras que tengan una antigüedad de dieciocho años en la Empresa, o vayan a cumplirlos en ese año, dispondrán de un día de libranza adicional, siempre que en el año anterior no hayan estado más de seis días en situación de IT por enfermedad común ni hayan disfrutado en más de seis días de permiso retribuido para asistencia a médicos, y el absentismo general de la empresa del año anterior no supere el fijado como objetivo en el sistema de retribución por objetivos. Ese día deberá disfrutarse de acuerdo a las siguientes condiciones: Se disfrutará de lunes a viernes, y fuera de los periodos de Semana Santa y Navidad. Se disfrutará previa solicitud de la persona trabajadora y de conformidad con Gestión de Mano de Obra. Podrá disfrutarse exclusivamente dentro del año natural".

2. El apartado 2 del art. 48 del EBEP en su versión original disponía:

   "Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo".

3. El art. 51 del EBEP , al referirse a jornada, permisos y vacaciones del personal laboral, además de estarse a lo establecido en el Capítulo V de esa misma norma, remite también a "la legislación laboral correspondiente".

4. El art. 8.Uno del RD-L 20/2012, de 13 de julio (BOE 14-7-2012, en vigor desde el 15-7-2012, según su disposición final decimoquinta) dio una nueva redacción al art. 48 del EBEP y, en su apartado "Tres", introdujo el siguiente texto:

   "Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza".

5. La disposición transitoria primera del RD-L 20/2012, en la redacción dada por la corrección de errores publicada en el BOE del 19-7-2012, estableció:

   "Lo dispuesto en este Real Decreto-ley sobre vacaciones y días de asuntos particulares, días adicionales a los días de libre disposición o de similar naturaleza, no impedirá que el personal funcionario, estatutario y laboral disfrute de los días correspondientes al año 2012, conforme a la normativa vigente hasta la entrada en vigor de este Real Decreto-ley".

1. Pues bien, aunque el Convenio Colectivo no se había publicado en el correspondiente boletín oficial (ya hemos visto que la publicación se produjo en el nº 44 del BOPV del 5-3-2015), pese a que las partes establecieron su incuestionada vigencia a partir del día 1 de enero de 2013 (h. p. 1º), el contenido del propio pacto permite alcanzar la indudable conclusión de que el mismo, además de ser de fecha posterior a la norma de urgencia que estable la suspensión de los Acuerdos, Pactos y Convenios suscritos hasta la fecha de su entrada en vigor el 16-7-2012 ( DF 15ª RD-L 20/2012), sin que nada contemple de modo expreso sobre hipotéticos futuros acuerdos en torno a esas materias que no contradigan al EBEP , lo verdaderamente cierto y relevante, en lo que ahora y aquí importa, es decir, en relación al día adicional de libranza que, correspondiendo disfrutarlo en el año 2014, los trabajadores afectados por el conflicto, con 18 o más años de antigüedad en la empresa, ya lo habían generado y consolidado en razón a los dos distintos criterios, individual y colectivo, que trataban de combatir el absentismo, porque a lo largo del año inmediatamente anterior (2013), por un lado, personalmente, no habrían estado "más de seis días en situación de IT por enfermedad común" ni habrían "disfrutado en más de seis días de permiso retribuido para asistencia a médicos" y, por otro, colectivamente, tampoco habrían superado "el absentismo general de la empresa en el año anterior" al no haber alcanzado el porcentaje fijado en el sistema de retribución por objetivos, tal como la propia empresa admitió en la instancia, pese a que entendiera que no estaba autorizada a conceder ese día adicional de libranza: de ello nos da cuenta con claridad el hecho probado 3º de la sentencia impugnada.

Esos dos condicionantes en torno al absentismo que contempla de manera expresa la disposición convencional, el individual y el general o colectivo, constituyen una evidente contraprestación respecto al día adicional de permiso, configurando así una relación onerosa, sinalagmática, no gratuita, en la que cada parte del pacto obtiene una ventaja o compensación a cargo de la otra, asumiendo ambas obligaciones recíprocas.

No contradice esta conclusión el hecho cierto de que la disposición convencional todavía no se hubiera publicado y que, por tanto, no tuviera aún la eficacia general propia de los convenios estatutarios, porque, a nuestro entender, resulta indudable, y ello ni siquiera se niega con claridad por la empresa, que el beneficio reclamado en la demanda de conflicto (el día de más generado y consolidado a lo largo del año 2013, pero a disfrutar en 2014) ya se había perfeccionado en virtud de lo dispuesto en el propio Convenio y en los términos que se derivan de los arts. 1114 y 1258 del Código Civil y, como este último precepto establece, desde entonces, cumplida la condición relativa al abstencionismo, obligaba no solo a la observancia de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, fueran conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, sobre todo cuando, como es el caso, y ello tampoco ha sido objeto de discusión, también el Convenio, aunque extraestatutario entonces, reunía los requisitos previstos en el art. 1261 de propio Código, obligando por tanto a ambas partes, incluso después de las limitaciones establecidas en el RD-ley 20/2012 , máxime si tenemos en cuenta que el objeto y finalidad del pacto (combatir el absentismo primando quizá una posible renuncia de derechos a permanecer legítimamente en IT o a utilizar las consultas médicas dentro de parámetros razonables) y las condiciones personales para su aplicación (las individuales y las colectivas) excedían con creces de las previsiones generadoras de ese tipo de beneficios en el EBEP y de las modificaciones limitativas del tan repetido RD-ley. Por otra parte, la concreta regulación convencional sobre la materia analizada, atinente a unos derechos distintos aunque complementarios y compatibles con el EBEP, no invade cualquier tipo de competencia exclusiva prevista en nuestra Constitución, en los términos que se derivan de la reciente sentencia 9/2016 del TC y las que en ella se citan.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre asuntos similares a este, alcanzando en general soluciones desestimatorias de las demandas de los trabajadores por entender, en síntesis, (a) que las disposiciones del EBEP sobre este tipo de materias no se configuran como normas de derecho necesario, (b) que no cabe la denominada "técnica del espigueo normativo" para conseguir la coexistencia de disposiciones distintas, o que, en fin, (c) los trabajadores en activo no tienen adquirido el derecho a seguir disfrutando en el futuro vacaciones o permisos conforme a normas modificadas, que no existe retroactividad prohibida cuando una norma despliega sus efectos hacia el futuro, aunque incida sobre contratos preexistentes. Así se desprende, entre otras, en nuestras sentencias de 14-6-2010, R. 62/09 (Universidades Públicas de Cataluña); 5-10-2010, R. 113/09 (Renfe); 31-3-2015, R. 230/13 (Diputación General de Aragón); 14-9-2015, R. 368/14 (Comunidad Autónoma de Madrid); 29-9-2015, R. 292/14 (Emergencias Sanitarias de Andalucía); y 4-11-2015, R. 32/15 (distintas entidades públicas de la Comunidad Autónoma de Valencia).

3. Sin embargo, cuando concurren las circunstancias que hemos detallado en el primer apartado de este fundamento jurídico, de modo análogo a lo que sucedía en el asunto enjuiciado por nuestra sentencia de 27-3-2014, R. 73/13 , en la que alcanzamos la conclusión de que no procedía la suspensión de una determinada disposición del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Castilla y León porque no contravenía la aplicación del RD-ley 20/2012, se impone la solución estimatoria del recurso, como igualmente informa el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, en criterio que, por coincidir en lo esencial con nuestras anteriores reflexiones, hacemos nuestro, porque, según dice con acierto dicho informe, "el pacto se lleva a cabo una vez en vigor la norma prohibitiva, pero que cabe entender que dicha norma no afecta a lo que la empresa y los trabajadores acuerdan respecto del sistema de retribución por objetivos, como se establece expresamente en el referido art. 40 [del Convenio], pues el mismo no concede un beneficio sin sujeción a contrapartida alguna, no es un pacto que pudiera redundar negativamente en lo que el Real Decreto Ley trata de atender, que no es sino el equilibrio presupuestario de las administraciones públicas o entidades dependientes de las mismas como ha quedado acreditado que es el caso, sino que se somete al cumplimiento de una condición que cumplida ha de dar lugar a la adquisición del derecho. Derecho que nace del cumplimiento de la condición, enmarcado en el sistema de retribución por objetivos fijado por la empresa y que por lo tanto no encuentra encaje, salvo nominalmente, en lo que establece el citado Real Decreto Ley".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.