STS, 16 de Febrero de 2016

Con fecha 31 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de El Ferrol, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de lispendencia parcial opuesta a la demanda deducida por Dª Manuela , contra el INSS, y desestimando en lo demás la demanda, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación: : "PRIMERO: Dª Manuela , con DNI núm: NUM000 , nacida el NUM001 /1960, contrajo matrimonio con D. Gonzalo , en fecha 06/10/1984. Por Sentencia firme dictada en fecha 03/11/1997 en los autos del Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Ferrol núm. 298/97 se declaró la separación del matrimonio aprobando asimismo el convenio regulador suscrito por ambos y en cuyo apartado E) renunciaban expresa y formalmente a solicitarse pensiones compensatorias, tanto para el presente como para el futuro. SEGUNDO.- Fallecido D. Gonzalo el 17/01/2009, la demandante solicitó pensión de viudedad que le fue denegada por resolución de fecha 02/04/2009 por considerar la entidad gestora no tener derecho la demandante en el momento del fallecimiento a pensión compensatoria a la que se refiere el art. 97 del Código Civil . Disconforme con la anterior resolución y tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda judicial cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado en los autos núm. 569/2009 en los que se dictó sentencia de fecha 11/12/2009 que desestimó la demanda, y que ha sido recurrida. TERCERO.- Por la demandante se presentó en fecha 08/02/2010 ante la entidad gestora nueva solicitud de pensión de viudedad con expresión de serlo ad cautelam en relación al anterior procedimiento de viudedad y a la vista de nueva normativa sobre la materia, y dictándose nueva resolución denegatoria por el INSS de fecha 09/02/2010 denegatoria de la pensión de viudedad por considerar la entidad gestora, reiterándose en la confirmación de la resolución de fecha 02/04/2009, no tener derecho la demandante en el momento del fallecimiento a la pensión compensatoria a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil , y, asimismo, ahora además al haber transcurrido un tiempo superior a diez años desde la fecha de separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante. Disconforme con la anterior resolución por la demandante se formuló reclamación administrativa previa en fecha 15/03/2010 que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 15/04/2010 que confirma la impugnada. CUARTO.- Dª Manuela y D. Gonzalo reanudaron la convivencia desde finales de 1997, sin que ello fuera comunicado al Juzgado en el que se había dictado la Sentencia de separación, continuando conviviendo juntos hasta el fallecimiento de éste. Sus hijos, Dª Berta y D. Rodolfo , nacieron respectivamente en fechas NUM002 /1985, y NUM003 /1989.QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Manuela , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela contra la sentencia de fecha 31-1-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ferrol en autos seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la confirma íntegramente".

La letrada Dª Alba Campos Vázquez en nombre y representación de Dª Manuela , mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 20 de septiembre de 2011 (recurso nº 316/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por inaplicación del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con los arts. 14 CE y el art. 139.1 de la CE .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de que se declare la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016, en el que tuvo lugar.

La cuestión a unificar en el presente recurso se centra en determinar si la demandante -ahora recurrente- tiene derecho a la pensión de viudedad habida cuenta que, tras la separación judicial de la solicitante con su marido, reanudaron la convivencia matrimonial, continuándola hasta el fallecimiento del causante, pero sin ponerlo en conocimiento del juzgado que había decretado la separación.

Conforme a la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, los cónyuges habían contraído matrimonio el 25 de noviembre de 1960 y la separación judicial se produjo por sentencia de 3 de noviembre de 1997 . En el convenio regulador se renunciaba expresamente a la pensión compensatoria así como a solicitarla en el futuro. La convivencia se reanudó en el mismo año 1997 por acuerdo privado entre los cónyuges y sin comunicarla al juzgado. Como consecuencia del fallecimiento del causante, el 17 de enero de 2009, su cónyuge, la actora en este pleito, solicitó la pensión de viudedad que le fue denegada en la resolución administrativa por cuanto en el momento del fallecimiento del causante no tenía derecho a pensión compensatoria, y recurrida tal resolución judicialmente, recayó sentencia que desestimó la demanda -autos 569/09-, que fue confirmada en suplicación (rc. 1191/10). Ante esta denegación la actora interpuso nueva reclamación y luego demanda el 24/5/10 -que es la rectora de estos autos 381/10-, solicitando "ad cautelam" -todavía estaba pendiente de recurso de suplicación la reclamación anterior- la pensión de viudedad, pero ahora por la vía de la pareja de hecho ( art. 174.3 de la LGSS ).

Esta nueva solicitud fue también desestimada en la instancia sobre la base de que no tenía derecho a pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante, sin que se pudiese excusar tal requisito en este caso por haber transcurrido un tiempo superior a 10 años desde la fecha de separación judicial hasta el fallecimiento del causante ( Disposición transitoria 18ª de la LGSS ).

En suplicación, la sentencia ahora recurrida confirma la de instancia, por entender la Sala que la situación de la actora era de separación judicial sin pensión compensatoria, y si bien los cónyuges reanudaron la convivencia en el año 1997, no comunicaron al juzgado dicha situación, por lo que no tiene efectos civiles, además de que tampoco es posible apreciar la existencia de pareja de hecho, puesto que el art. 174.3 LGSS exige que no se tenga impedimento para contraer matrimonio o no tengan vínculo matrimonial con otra persona y la separación judicial no disuelve el matrimonio.

La actora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina seleccionando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Murcia de 20 de septiembre de 2011 .

En esta sentencia consta que la actora y el causante contrajeron matrimonio en 1964, del que nacieron 6 hijos. La separación judicial se declaró por sentencia de 9 de septiembre de 1985 , sin fijarse pensión compensatoria, aunque sí consta que el causante realizó transferencias mensuales a la actora por importe de 180,30 euros.

La convivencia se reanudó en 1987 y permaneció hasta el fallecimiento del causante el 10 de diciembre de 2009.

La sentencia de contraste, revocando en suplicación la dictada en la instancia, reconoce el derecho a la pensión de viudedad. Considera esta sentencia que si bien la actora no tenía derecho a esa pensión por su condición de cónyuge superviviente al no haber comunicado al Juzgado la reanudación de la convivencia conyugal, si alcanza ese derecho a la pensión por la vía de la pareja de hecho al recurrir todos los requisitos exigidos por el art. 174.3 de la LRJS .

En ambos casos se trata de cónyuges separados, que se reconcilian, reanudando la convivencia, pero sin comunicarlo al juzgado correspondiente. No obstante algunas diferencias accidentales en orden a la existencia o no de pensión compensatoria, lo cierto es que debe estimarse la concurrencia del presupuesto procesal de la contradicción que exige el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), puesto que la cuestión básica es la misma, en ambos casos se trata de acceder a la pensión de viudedad, no desde la situación de cónyuges separados, sino desde la situación de pareja de hecho, y la cuestión se resuelve de forma contradictoria en las sentencias comparadas: en la sentencia de contraste declarando el derecho a la pensión de viudedad derivada de la situación de pareja de hecho, y en la ahora recurrida denegándola.

La parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 74.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con los arts. 14 y 139.1 CE .

Entrando pues en el fondo, señala el Ministerio Fiscal que la interpretación del art. 174.3 de la LGSS es clara en cuanto a los requisitos de no estar impedidos para contraer matrimonio ni tener vínculo matrimonial, no ofreciendo dudas que cuando se produce la separación judicial el vínculo matrimonial subsiste, y aunque re reanude la convivencia es imposible acceder a la condición de pareja de hecho en los términos legalmente exigidos para ello. Cita nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud. 1593/13 ), que reconoce la pensión de viudedad por la vía de la pareja de hecho tras una separación judicial y posterior reconciliación, pero con la particularidad de que, aunque los separados tampoco comunicaron en aquel caso al juzgado la reanudación de la convivencia, sí otorgaron escritura pública de reconciliación. No obstante lo cual, sigue diciendo el Fiscal que no comparte la tesis mantenida en la citada sentencia en cuanto sostiene que "no tener vínculo matrimonial con otra persona" no significa que no puedan tenerlo "entre ellos", porque, señala el Fiscal, "entre ellos implica que cada uno de los cónyuges tiene ese vínculo con otra persona".

Compartimos el parecer del Ministerio Fiscal, y en consecuencia procede la desestimación del recurso. En efecto:

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala (suficientemente explicitada en nuestra sentencia de 14 de junio de 2010 (rcud. 2975/09 ), luego reproducida en la de 20 de julio de 2010 (rcud. 3715/09 ), 17 de noviembre de 2010 (rcud. 911/10 ) y 25 de junio de 2013 (rcud. 2528/12 ), doctrina que resumen las de 30 de septiembre de 2014 (rcud 2516/13 ) y últimamente la de 20 de julio de 2015 (rcud 3078/14), en los siguientes términos literales:

"el legislador ha establecido, como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad causada por el premuerto, dos tipos distintos de vínculo jurídico previo entre ambos: a) el matrimonio (último párrafo del art. 174.1 LGSS en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado, que utilizan la palabra "cónyuge", y b) la pareja de hecho debidamente "legalizada" ó inscrita (párrafo cuarto del art. 174.3 en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado 3). A partir de aquí, es preciso distinguir con claridad -sin mezclarlos ni confundirlos- los requisitos requeridos para el devengo de la prestación a través de cada una de las vías, o relaciones jurídicas, expresadas (...)".

"es, a su vez, el apartado 3 del art. 174 el que regula la otra vía de acceso a la pensión vitalicia de viudedad: la "pareja de hecho" que define el párrafo cuarto de este apartado. Dicho párrafo cuarto consta de dos incisos: el primero de ellos se extiende desde el inicio del párrafo hasta el primer punto y seguido, y en él se describe qué es lo que se entiende, a efectos legales, por "pareja de hecho", sí como el tiempo de permanencia en esta situación que se requiere para devengar la pensión por esta vía; y el segundo inciso (desde dicho primer punto y seguido hasta el final del párrafo) está encaminado a determinar cuál es la forma -o más bien el medio adveratorio- que el legislador ha establecido para acreditar la existencia real de la expresada relación jurídica consistente en la pareja de hecho; pero queda lo suficientemente claro que la totalidad del párrafo cuarto del art. 174.3 que comentamos está regulando, única y exclusivamente, la situación de pareja de hecho, sin referirse para nada a la matrimonial. Así lo pone indudablemente de manifiesto la dicción literal -"a efectos de lo establecido en este apartado...", esto es, el apartado 3- con el que se inicia el párrafo".

"TERCERO.- En orden a la posibilidad de constituir parejas de hecho en los casos de separación o divorcio, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, conviene realizar algunas precisiones básicas. Así:

En el caso de separación matrimonial, tal situación se produce a raíz de una resolución judicial, de carácter constitutivo, que produce fundamentalmente dos efectos: "la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica" ( art. 81, primer párrafo y art. 83, ambos del Código Civil ), de modo que no obstante la privación de esos efectos, el vínculo matrimonial subsiste y para que tal vínculo recobre la plenitud de su contenido, eliminando los efectos de la separación, es preciso que se produzca la reconciliación de los cónyuges y, además, dada su constancia en el Registro Civil, para dejar sin efecto ulterior lo resuelto en la separación es necesario poner esa reconciliación "en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio" ( art. 84 del Código Civil ).

Así resulta con toda claridad, entre otras muchas de la jurisprudencia plasmada en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2004 (rcud. 359/04 ), seguida en muchas otras posteriores, que, en lo que ahora interesa, dice asÍ: "La separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 del Código Civil ). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación] al órgano Judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ]."

Por el contrario, en los casos de divorcio , el vínculo matrimonial queda disuelto ( art. 85 del Código Civil ), con lo que ya no existe la obligación de vivir juntos ni se presume la convivencia. Cabe una reconciliación entre los cónyuges, pero solo durante el proceso de divorcio, evitando que éste llegue a producirse, porque "la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio" ( art. 88 del mismo texto legal ).

La situación de pareja de hecho exige otros requisitos distintos: por una parte, que quienes no hallándose impedidos para contraer matrimonio ni tengan vínculo matrimonial con otra persona, acrediten una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar, entre otros medios hábiles en derecho, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento). Por otra parte, que los convivientes "more uxorio" sometan a publicidad esa situación de puro hecho, mediante la inscripción como tal en un registro público o haciéndolo constar en un documento público (art. 174.3, cuarto párrafo) precisamente este doble requisito fue clarificado por la jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas nuestra sentencia de 20/07/10 -rcud. 3715/09 -) en el sentido de que no se trata de una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, sino que el art. 174.3 se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento del causante; y la formal -"ad solemnitatem"-, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, de tal modo que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que así mismo cumplan el aludido requisito de convivencia.

De todas las consideraciones anteriores se desprenden las siguientes consecuencias:

- La situación matrimonial es, por definición, contraria a la situación de pareja de hecho - en el matrimonio, los cónyuges están obligados a vivir juntos y se presume, salvo prueba en contraria, que los cónyuges viven juntos ( arts. 68 y 69 CC ); mientras que en la pareja de hecho la convivencia es voluntaria y tiene que producirse en los términos que hemos señalado para considerarla constitutiva de la situación y, además, acreditarla, también en la forma requerida, para que el Derecho la estime existente a los efectos jurídicos mencionados -.

- Como consecuencia de lo anterior, es evidente que en caso de separación, estando vigente el vínculo matrimonial, tampoco puede constituirse válidamente una pareja de hecho entre los cónyuges, sin que a ello obste la privación del efecto natural del matrimonio de que los cónyuges vivan juntos, de modo que en caso de reconciliación no se constituirá una convivencia, con análoga relación de afectividad a la conyugal, constitutiva de una pareja de hecho, sino que pasa a tener nuevamente efectividad la obligación de los cónyuges de vivir juntos, presumiéndose otra vez que así lo hacen.

- Sin embargo, en el caso de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial puede generarse una situación de pareja de hecho entre los antiguos cónyuges, pues ya hemos visto que la reconciliación posterior no produce efectos legales y si los divorciados contraen entre sí nuevo matrimonio, será esta nueva situación matrimonial la que genere sus efectos".

En el caso ahora examinado, la vía de acceso a la pensión de viudedad que ahora se pretende lo es a partir de una situación de "pareja de hecho", que, cuando se refiere a personas previamente unidas en matrimonio, solo es posible después de divorciados, sin haberse vuelto a casar entre sí, y como tal pareja de hecho ha de reunir los requisitos constitutivos exigidos por el art. 174.3 de la LGSS , y entre ellos -pero no solamente- la convivencia durante el periodo mínimo de cinco años, que se justifica por el empadronamiento o cualquier otro medio de prueba adecuado, así como el carácter de esa convivencia pues no es lo mismo convivir como pareja de hecho que hacerlo a consecuencia de estar unidos por un vínculo matrimonial. Nada impide que, de hecho y privadamente, los cónyuges separados se reconcilien y convivan de nuevo, con lo cual desaparece el efecto principal de la separación que es el cese de la convivencia conyugal, pero tal situación les obliga a ellos y no a los terceros -entre los cuales está la gestora de la Seguridad Social- porque como viene señalando nuestra jurisprudencia desde la citada sentencia de 15/12/2004 , por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial, es decir, por resolución del órgano judicial que desplegará su publicidad en el Registro Civil en el que se publicó la separación y el cese de convivencia. En palabras de dicha sentencia "la voluntaria y comunmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha".

Como hemos dicho, concluimos que, estando vigente el vínculo matrimonial, no puede constituirse válidamente una pareja de hecho entre los cónyuges , sin que a ello obste la privación del efecto natural del matrimonio de que los cónyuges vivan juntos, de modo que en caso de reconciliación no se constituirá una convivencia, con análoga relación de afectividad a la conyugal, constitutiva de una pareja de hecho, sino que pasa a tener nuevamente efectividad la obligación de los cónyuges de vivir juntos, presumiéndose otra vez que así lo hacen.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.