STS 161/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:814 |
| Número de Recurso | 1441/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 161/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Rogelio y la acusación particular de Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó a Rogelio por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Rogelio representado por el Procurador Sr. Peralta de la Torre y la acusación particular de Lucía representada por el Procurador Sr. González Sánchez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia (anterior mixto 4), instruyó sumario 7/12 contra Rogelio , por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 5 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Rogelio , ecuatoriano, mayor de edad nacido el NUM000 de 1981 y sin antecedentes penales, entre 2008 y el 16-12-2011, desde que la menor Lucía , (nacida el NUM001 -1998) tenía diez años, hasta cuatro días después de cumplir los trece años, mantuvo una relación con dicha menor consistente en desnudarla, tocamientos y besos por el cuerpo y zonas íntimas, bien en su coche o en un piso deshabitado del que el acusado tenía las llaves, con ánimo de satisfacer su instinto libidinoso.
A los cuatro días de cumplir los trece años comenzaron a mantener relaciones sexuales consentidas por la menor".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor de un delito de ABUSO SEXUAL del art 183.1° del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendole la pena de tres años de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicación, por cualquier medio, y/o acercamiento a Lucía y de su lugar de trabajo o residencia, a una distancia inferior a los 500 metros y por tiempo de 8 años.
Que absolvemos al acusado del delito continuado de abuso sexual a menor,de edad previsto y penado en el art. 181.1.4 y 5 del Cp en relación con el art 180.1.3° y del delito del art 182 1° y 2° en relación con el art 180 1° y 3° de los que fue acusado Rogelio .
Se le imponen las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rogelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Rogelio :
PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de la presunción de inocencia, de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española .
La representación de la acusación particular de Lucía :
PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 74.3 (continuidad delictiva) en relación con el artículo 183.1 del Código Penal .
SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
TERCERO.- Al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del deber de motivar las sentencias) de la Constitución Española .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero de 2016.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Lucía
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de abuso sexual del art. 183.1, siendo absuelto del delito continuado de abuso sexual del art. 181. 4 y 5 del Código penal , a la pena de tres años de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado mantuvo una relación con una menor desde los diez años hasta los cuatro días siguientes al decimotercer cumpleaños de la menor, relaciones que se detallan y consistían en desnudarla y tocamientos y besos "por el cuerpo y zonas íntimas". A partir de esa fecha, los trece años comenzaron a mantener relaciones sexuales consentidas por la menor. Se detalla el lugar en que se mantuvieron los encuentros, en el coche y en un piso deshabitado del que el acusado tenía llave para su acceso.
En la fundamentación de la sentencia se argumenta sobre la minoría de edad de 13 años de la menor y, consecuentemente, el carácter inconsentido de tocamientos y besos. Contra la sentencia alza su queja el recurrente, discutiendo la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la representación de la menor, constituída en acusación particular, que denuncia la inaplicación del instituto de la continuidad delictiva y la omisión de la sentencia en la fijación de una indemnización por daños morales.
Analizamos, en primer término la impugnación de la acusación particular. Denuncia en el primer motivo la inaplicación al relato fáctico del art. 74 del Código penal , la continuidad delictiva respecto de los hechos subsumidos en el delito de abuso sexual del art. 183.1 del Código penal .
Tiene razón la recurrente y desde el relato fáctico se describe una pluralidad de actos de contenido sexual, realizados sobre la menor desde que esta tenía 10 años hasta los trece, que consistían en desnudarla y besarla y tocarla. Actos que merecerían el reproche penal contenido, en la continuidad delictiva de los abusos sexuales por la pluralidad de ataques al bien jurídico, la indemnidad sexual de la menor. Ahora bien, como señala el Ministerio fiscal en la impugnación del motivo, por error u omisión de las acusaciones esa pluralidad de acciones no fue contemplada en la calificación acusatoria, pues los escritos de acusación acusan de un único delito de abuso sexual del art. 183.1 del Código penal y una pena ajustada a esa calificación. Error u omisión que su remedio en esta instancia, calificando como delito continuado vulneraría las exigencias derivadas del principio acusatorio al agravar el reproche penal sin una base acusatoria debidamente planteada desde la acusación en el juicio oral.
Los escritos de calificación provisional contemplaron un único delito continuado de abuso sexual, pero al elevar a definitivas esa calificación se planteó la alternativa diferenciando un abuso sexual, con penetración del art. 182 de la que ha sido absuelto, y un abuso sexual del art. 183.1 Cp , diferenciando esa calificación por la realización de penetración. El tribunal de instancia opta por la alternativa propuesta que no contempla la tipicidad en el delito continuado y condena por el delito que fue objeto de la acusación.
En consecuencia el motivo se desestima.
En el segundo motivo plantean una infracción de ley al errar en la apreciación de la prueba. Entiende que desde la pericial realizada sobre la menor, resulta que ésta presentaba una escasa capacidad comunicativa y escasa fluidez verbal con capacidades medio bajas, esta realidad fáctica no se ha llevado al relato probado. Plantea un error en la apreciación de la prueba debiendo ser remediado con su incorporación y su traducción en la subsunción aplicando la específica agravación del art. 183.4 del Código penal .
El motivo debe ser desestimado pues con independencia de la habilidad del documento designado para acreditar el error que se denuncia, lo cierto es que desde las acusaciones no se planteó en sus calificaciones la agravación por el escaso desarrollo intelectual de la víctima de la agresión. Consecuentemente, y nuevamente, las exigencias de un enjuiciamiento acorde al proceso debido, que exige una calificación de los hechos que pueda ser participada al acusado para que pueda articular la defensa, no es factible condenar por un tipo de agravación que no fue objeto de acusación en la instancia.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de instancia ha analizado la pericial a la que se refiere el recurso y aunque afirma esa afectación de las facultades psíquicas, también refiere que no le impiden "el entendimiento suficiente para saber y comprender lo que estaba haciendo", extremo que la sentencia emplea en la valoración de la prueba practicada.
En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en la queja referida a la ausencia de una motivación y de una respuesta a la pretensión deducida en el escrito de acusación por las acusaciones referida a la indemnización procedente por los daños morales causados, indemnización que fue instada por las acusaciones.
La estimación es procedente y en su consecuencia procede casar la sentencia en el particular referido a la indemnización por responsabilidad civil consecuente con el daño moral causado a la víctima de los hechos. En los escritos de acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular se solicitó por responsabilidad civil consecuentemente al daño moral producido una indemnización de 10.000 y 20.000 euros, respectivamente, cuyo señalamiento es procedente toda vez que los abusos sobre la menor, con las especiales circunstancias concurrentes que resultan de la pericial practicada y los daños reflejados en los informes referenciados en la pericial hacen procedente fijar una cantidad para satisfacer los daños morales causados a consecuencia de los hechos. Ciframos esa cantidad en 10.000 euros que consideramos proporcional a la situación descrita en la resolución fáctica consecuente con la pericial practicada en la causa.
RECURSO DE Rogelio
Este recurrente opone en dos motivos una única queja, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, si bien en el primero lo plantea desde la ausencia de un relato fáctico del Ministerio fiscal que refiriera una pluralidad de actos, lo que le ha causado indefensión al no poder oponer una actividad probatoria para enervar esa acusación. Concretamente se refiere a la posibilidad de proponer y practicar prueba sobre el hecho de que el acusado no acompañara a la víctima al colegio, expresando que al no acusarsele de ese aspecto no ha podido llevar al jefe laboral del acusado para testificar que nunca llegó tarde al colegio, o que nadie le viera acompañarla, o que la compañera sentimental del acusado hubiera podido negar ese extremo pues todos los días le despedía cuando se iba a su trabajo. En otro orden de argumentación se queja de la insuficiencia de la prueba practicada y entiende que no debe ser valorada la testifical de la madre, por los medicamentos que toma, ni la pericial sobre credibilidad que no puede sustituir a la función jurisdiccional de los miembros del tribunal. En definitiva sostiene que frente a la denuncia y el testimonio de la menor, no se ha valorado la declaración del acusado, de su compañera sentimental, y destaca las contradicciones de la menor y de su testimonio con el de su madre.
El motivo se desestima. La declaración de la víctima de un hecho es una prueba hábil para enervar el derecho que invoca en la impugnación. Lo hemos dicho tantas veces que su cita es ociosa y el propio recurrente lo recoge en su argumentación. En el caso el tribunal se apoya en esa declaración y destaca la firmeza y la persistencia en la declaración afirmando los hechos con expresión de fechas y lugares. Esa versión aparece corroborada por la declaración de la madre de la menor que sospecha que algo le pasa a su hija y comprueba a la existencia de un gran número de llamadas a su móvil, 549, y que éstas son de un vecino suyo. Este hecho decide denunciarlo y poner en conocimiento de la policía, desde donde surge la posterior investigación. En la misma es la menor quien narra las relaciones que mantenía con el vecino, distinguiendo la edad de 13 años, y el contenido de los actos sexuales realizados antes y después de esa edad. La pericial sobre la menor es un instrumento que permite racionalizar la valoración de la prueba, al proporcionar elementos de valoración ajenos a la inmediación pero válidos para conformar el grado de credibilidad, la existencia de móviles espurios, la capacidad de engaño y de fabulación, extremos que la pericial descarta y el tribunal valora, sin que la función jurisdiccional se haya visto alterada por la pericial que es empleada como herramienta de la convicción del tribunal.
Sostiene el recurrente que se ha producido una vulneración del principio acusatorio porque en las conclusiones definitivas el Ministerio fiscal, y la acusación particular, que se adhirió a la calificación de la acusación pública, alteraron la subsunción y la relación fáctica causando indefensión al acusado que no pudo practicar prueba para desvirtuar los escritos de calificación definitiva.
El motivo carece de base atendible. En los escritos de calificación definitivos, las partes acusadoras mantuvieron en lo sustancial la relación fáctica y la subsunción postulada contenida en los escritos de calificación provisional. Respecto de los hechos absueltos en la sentencia la modificación es irrelevante, y respecto a los hechos de la condena se amplia la relación fáctica para expresar que a la menor de 13 años "la acaricia, besaba y desnudaba", relato ya contenido en la anterior relación fáctica, en lo sustancial, al referir que mantiene una relación con la menor desde 2010 hasta finales de 2011 cuando hubo relación con penetración. La modificación es la resultancia de la actividad probatoria.
La posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y su conversión ponen definitivas en una previsión legal, art. 732 de la ley procesal , aun cuando esa posibilidad de modificación, no obstante, no es absoluta; ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada» ( SSTS de 19 de junio de 1999 ; 14 de abril de 1992 ; 7 de septiembre de 1989 ; 18 de noviembre de 1991 ó 1185/2004 de 22 de octubre).
En el caso sometido a examen la defensa de ambos acusados tuvo conocimiento de la modificación operada y no solo actuó instando la suspensión o nuevas diligencias. La modificación se refirió a hechos que formaban parte del objeto del proceso y habían integrado la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral.
Con todo, la modificación operada no ha supuesto agravación de la calificación, ni tampoco de la pena solicitada.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de Lucía , contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda , en la causa seguida contra Rogelio , por delito de agresión sexual, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rogelio , contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda , en la causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, con el número 7/12 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante por delito de abuso sexual contra Rogelio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de Lucía , señalando una indemnización en su favor a satisfacer por el condenado Rogelio de 10.000 euros.
F A L L A M O S: Que ratificamos el pronunciamiento condenatorio de la sentencia por el delito de abuso sexual y la condena impuesta añadiendo que el condenado debe indemnizar a Lucía en concepto de daños morales en la cantidad de 10.000 euros ratificando el resto de los pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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