STSJ Galicia 465/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:252 |
| Número de Recurso | 4131/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 465/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001664
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004131 /2015 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 397/2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña VIAS Y CONSTRUCCIONES SA
ABOGADO/A: JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Evelio
ABOGADO/A: ALBERTO ARCA FRESCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACIÓN 4131/2015, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ MARCOS, en nombre y representación de VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia número 420/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 397/2015, seguidos a instancia de D. Evelio frente a VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Evelio presentó demanda contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Julio de dos mil quince .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor vino prestando servicio para la demandada desde el 27-9-11 mediante contrato fijo de obra que consta en autos y se da por reproducido como peón especialista y salario de 3.379,05€ incluidas pagas extras. En fecha de 19- 11-12 es cambiado de obra tal y como consta en autos y el 8-1-13 es nuevamente cambiado de obra tal y como consta en autos y se da por reproducido. El demandante y sus compañeros trabajan en el túnel de forma simultánea./ SEGUNDO.- La demandante fue adjudicataria por ADIF del proyecto de construcción de plataforma de la línea de alta velocidad MadridGalicia- Olmedo-Medina-Zamora-Puebla de Sanabria-Lubian-Orense tramo Ponte Ambía-Taboadela. Por un precio de 71.220.000 sin IVA y 82.615.200€ con IVA y hubo una revisión de precios a 78.562.852,45€ sin IVA
y queda a Marzo 2015 por ejecutar un importe de 7.616.873,88€ sin IVA. Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid - Galicia tramo Prado-Porto vía derecha y se lo adjudica a la UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A, TRASCAMARA Y CIA DE OBRAS Y VIMAC por un importe de 104.450.000€ sin IVA Y 123.251.000 con IVA el 23-4-12. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 7-8-12 la excavación y sostenimiento de túnel en mina vía derecha. Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid -Galicia tramo PradoPorto vía izquierda y se lo adjudica a la UTE DRGADOS S.A, Y TECSAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A por un importe de 64.713.655€ el 3-12-12 y que había resuelto ADIF el 30-11-12. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 8-1-13 la excavación, sostenimiento y revestimiento de túnel en mina vía izquierda desde el emboquille este./ TERCERO.- En fecha de 4-5-15 el actor recibió comunicación de cese de contrato cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido con fecha de efectos 19-5- 15./ CUARTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./ QUINTO.- El 5-6-15 se celebró conciliación sin EFECTO en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 5-6-15."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada de Evelio frente a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo 19-5-15 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es de 112,63 Euros o le abone la cantidad de 13.871,50€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de septiembre de 2015.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda por despido, se alza el recurso de la empresa demandada, planteando el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS, interesando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los arts. 97.2 LRJS, 209.2 LEC, art. 240 LOPJ, y sentencias del TS que cita, estimando que la sentencia predetermina el fallo al establecer el salario del trabajador, por lo que ha de tenerse por no puesto. Tal motivo se completa, con otro fundado en el art. 193, letra c), de la LRJS, en el que la parte, denunciando infracción de los arts. 26.1 y 2 y 56.1 ET, arts. 47.3, 48 a ) y d ) y 61 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Ourense y DF 3ª RD Ley 16/2013, argumenta, que de la remuneración del actor debe deducirse el plus extrasalarial al efecto de concretar la indemnización por despido.
Tal planteamiento está condenado al fracaso .Es doctrina constante que para apreciar la nulidad de actuaciones,no basta la infracción de una norma procedimental, sino que tal violación ocasione una real indefensión; dado que, tanto la posible omisión de datos como la hipotética errónea apreciación en el relato fáctico (con inclusión de juicios de valor o conceptos predeterminante) puede subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la LRJS, haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida, no cabe apreciar la existencia de una posible indefensión. Es más, la supresión que se pretende, dejaría la narración histórica huérfana de una de los elementos fácticos esenciales exigidos a la sentencia por el art.107
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LRJS, cuando se omite por el recurrente toda revisión sobre la retribución percibida por el trabajador, con desglose de conceptos cuya naturaleza pudiera discutirse.
Precisamente tal inactividad revisoria de la parte, obliga desestimar el motivo de censura jurídica, en tanto no pretende fijarse el salario del actor en base al Convenio únicamente, sino que en el argumento se mezclan las alusiones a diversos "complementos voluntarios", que sin embargo no se han introducido en el relato fáctico, y se discute la naturaleza de otro, sin debida constancia en la narración ni siquiera de su cuantía.
Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión del hecho probado primero, a los efectos de que rece: "El actor vino prestando servicio para la demandada desde el 27-9-2011 mediante contrato fijo de obra para la construcción de la Plataforma de Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia-OlmedoMedina-Zamora-Puebla de Sanabria-Lubián-Ourense. Tramo Ponte Ambia-Taboadela en la provincia de Ourense, que consta en autos y se da por reproducido como peón especialista. En fecha 8-1-13 es objeto de cambio de obra a la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste del Alta Velocidad. Línea Alta Madrid- Galicia. Tramo: Túnel de Prado, previo acuerdo suscrito con el trabajador, conforme Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción, tal y como consta en autos y el 8-1-13 es nuevamente objeto de un segundo cambio de obra a la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste del Alta Velocidad. Línea Alta Madrid-Galicia. Tramo: Túnel de Prado. Vía Izquierda. Solución Variante igualmente previo acuerdo suscrito con el trabajador, conforme Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción, tal y como consta en autos y se da por reproducido. Las dos últimas obras también se encontraban en el ámbito de la provincia de Ourense. El demandante y sus compañeros trabajan en el túnel de forma simultánea."
El motivo así planteado no puede aceptarse, no solo como anticipamos porque excluye del relato histórico todo dato sobre la retribución del demandante, sino porque los cambios de obra suscritos entre las partes se "dan por reproducidos" ya en el ordinal primero, por lo que lo único novedoso sería que tal acuerdo suscrito con el trabajador, es" conforme al Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción", afirmación de carácter valorativo jurídico, impropia del relato fáctico.
No hay inconveniente, en cambio, para admitir que ambas obras se...
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