STS, 16 de Abril de 2009
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2009:3255 |
| Número de Recurso | 1355/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo Fernández Gómez, en nombre y representación de Dª Pura, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 4820/07, formulado por la Letrada del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, de fecha 9 de Julio de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por Dª Pura, frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y Dª Apolonia, en reclamación de derechos y cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), representado por la Letrada de la Comunidad de Madrid.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 9 de Julio de 2007, el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, alegada por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD. Que estimando la demanda en reconocimiento de derecho, interpuesta por DOÑA Pura, vengo a declarar su derecho a ocupar el puesto de trabajo correspondiente a la categoría profesional de auxiliar de control e información en el Hospital Gregorio Marañón desde el 30-11-2006 y en consecuencia condeno al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y a DOÑA Apolonia a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, condenado, así mismo, al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD a satisfacer a la demandante la cantidad de 1.099,20 euros mensuales desde el 30-11-2006 al 4-06-2007 ".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: DOÑA Pura trabajó en el Hospital 12 de Octubre, dependiente del SERVICIO REGIONAL DE SALUD, en los períodos descritos en el hecho primero de su demanda, que se tiene por reproducido. Dichas contrataciones se produjeron como consecuencia de su adscripción a la bolsa de Trabajo de su categoría, regulada en los convenios colectivos de la Comunidad de Madrid. SEGUNDO: durante la vigencia del último contrato inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 29-8-2005, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 1-09-2006. El 9-10-2006 se emitió el correspondiente dictamen propuesta, en el que se identificaron las lesiones siguientes: Tratamiento depresivo por crisis de pánico. El mismo día la DP INSS de Madrid dictó resolución en la que se entendió que las lesiones de la demandante no eran tributarias de invalidez permanente en ninguno de sus grados. TERCERO: El 31-10-2006 la demandante solicitó su inclusión en la Bolsa de Trabajo, correspondiéndole el número uno de su categoría. El servicio le envió un telegrama el 14 de noviembre pasado, cuyo texto se contiene en el hecho quinto de la demanda, teniéndose por reproducido. El Servicio le ofreció la formalización del contrato de relevo, descrito en el hecho séptimo de la demanda, que se tiene por reproducido, aceptándose por la demandante. Sin embargo el 23-11-2006 se le notificó verbalmente que había sido declarada no apta para ocupar dicho puesto de trabajo, excluyéndosele, asimismo, de la Bolsa de Trabajo. En efecto, el 22-11-2006 los Servicios Médicos de la CAM emitieron el informe siguiente: "Revisada por los Servicios Médicos de esta Unidad Dª Pura, a solicitud de este Servicio con motivo de una próxima contratación laboral, les informamos que consideramos a la trabajadora NO APTA para desempeñar las funciones de la categoría de Auxiliar de Control. Se volverá a revisar ante posibles contrataciones en el plazo de SEIS MESES". El 22-11-2006 el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD contrató para el puesto antes dicho a doña Apolonia. El salario mensual para dicha categoría asciende a 1.099,20 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. CUARTO: El convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid se publicó en el BOCM de 28-04-2005. QUINTO: La demandante interpuso reclamación previa el 19-12-2006, habiendo transcurrido el plazo de silencio administrativo sin contestación alguna. SEXTO: La demandante fue contratada nuevamente el 4-06-2007".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la Letrada del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la Comunidad de Madrid, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 17 de marzo de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid de fecha 9/07/2007, en sus autos nº 204/2007, seguidos a instancia de Dª Pura contra la citada parte recurrente y Dª Apolonia, en reclamación de derechos y cantidad. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la pretensión del demandante, al corresponder el mismo al orden contencioso-administrativo. Sin costas".
El letrado D. Eduardo Fernández Gómez, en nombre y representación de Dª Pura, mediante escrito presentado el 21 de abril de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de marzo de 2006 (recurso nº 219/06). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con los arts. 1 y 2 c) de la Ley 29/1998 de 13 de Julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y con el art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de Abril de 2009, en el que tuvo lugar.
El presente recurso de casación para la unificación de doctrina plantea un único motivo de contradicción referido a determinar si corresponde a la jurisdicción contecioso-administrativa o social el conocimiento de la pretensión deducida en la demanda y en la que se interesa el reconocimiento del derecho de la demandante a ser contratada por parte del SERMAS en función de la posición ocupada en la bolsa de empleo establecida a tal fin.
La sentencia que se recurre dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2008 (rec. 4820/07), revoca la decisión judicial de instancia y afirma la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la litis. En el caso, la actora había venido prestando servicios para el SERMAS en virtud de diversos contratos, el último abarcó el periodo de 1 de agosto de 2005 a 2 de marzo de 2006. Durante la vigencia de este último contrato inició una situación de IT, derivada de enfermedad común, habiendo permanecido en dicha situación hasta el 1 de septiembre de 2006. El 31 de octubre siguiente, la actora interesó su inclusión en la Bolsa de Trabajo, correspondiéndole el número 1 de su categoría, procediendo la demandada días después a remitirle un telegrama ofreciéndole la formalización de un contrato de relevo que ella aceptó, si bien el día 23 de noviembre siguiente se le notifica verbalmente que había sido declarada no apta para ocupar dicha plaza, quedando excluida asimismo de la Bolsa de Trabajo. La sentencia de instancia estimó la demanda, previo rechazó de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia. La Sala de suplicación, como hemos avanzado, no comparte el parecer del Juez a quo. En efecto, la sentencia tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de la doctrina judicial, sobre las diversas líneas de interpretación que se han seguido en orden a determinar el orden jurisdiccional competente para conocer sobre el derecho de una persona que pretende ser contratada por la Administración pública, concluye que con arreglo a las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2000 y la más reciente de 30 de mayo de 2006, la solución no puede ser más que la interesada por el SERMAS en su recurso, sin que tal solución quede empañada por el hecho de la existencia de previos contratos suscritos entre ella y el SERMAS y la oferta por parte de la Administración de una plaza que, finalmente, no se le acabó dando.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte demandante, de que ahora tratamos, alegando como contraria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de marzo de 2006 (rec. 219/06 ), que es precisamente en la que sustenta el Juez de instancia su decisión. El actor en este caso había venido prestando servicios como auxiliar de obras y servicios, personal laboral temporal, para el hospital de Cantoblanco, mediante sucesivos contratos temporales, al estar incluido en la correspondiente bolsa de trabajo. Durante el transcurso del último causó baja por incapacidad temporal el 29-12-04 y fue dado de alta por mejoría el 14-1-05. Como resultado de su inclusión en la bolsa de trabajo, el 31-1-05 se le ofreció un nuevo contrato temporal, aceptado por el trabajador, pero ese mismo día, tras ser sometido a un reconocimiento médico, se le comunicó verbalmente que no estaba apto para el trabajo y que sería excluido de la bolsa de trabajo debido a su mala situación funcional basal consecuencia de la enfermedad crónica padecida (hepatopatía crónica de posible etiología etílica). La sentencia hace una exhaustiva recapitulación de la doctrina unificada sobre los criterios interpretativos a aplicar respecto de las denominadas "listas o bolsas de trabajo" y declara la competencia del orden social para conocer del asunto con fundamento en una serie de datos como son que el trabajador, a la fecha del último contrato ofrecido, ya formaba parte y estaba incluido en la correspondiente bolsa de trabajo; es indiscutida su preferencia sobre cualquier otro; y existía incluso un precontrato laboral, aceptado por él. Todo ello evidencia para la Sala que no se trata de una contratación externa o de nuevo ingreso, sino de una actuación de la Administración como empresario con quien ya tenía la condición de trabajador.
Sin duda existe contradicción entre estas dos sentencias, pues en ambas se trata de la misma cuestión, siendo sus hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmetne iguales, y sin embargo sus pronunciamientos son manifiestamente opuestos. En los dos casos se trata de trabajadores que habían venido prestado servicios para el SERMAS, que tras un periodo de IT son incluidos en la Bolsa de Trabajo, siéndoles ofertado un contrato de trabajo del que con posterioridad se retracta la Administración, quedando excluidos de la Bolsa de Trabajo. La identidad de las situaciones es obvia y los pronunciamientos alcanzados en cada caso en cuanto al tema que nos ocupa, no pueden ser más dispares.
La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/02), "había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998"
La doctrina unificada por las mencionadas sentencias del Pleno de la Sala, seguida luego por otras, como la ya mencionada de 7 de febrero de 2003 (R. 1585/02) y la de 3 de mayo de 2006 (R. 642/05), atribuye el conocimiento de estas cuestiones al orden jurisdiccional contencioso administrativo, basándose en las razones que pasamos a exponer literalmente:
"1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de c ontratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.
2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 .
3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ), en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras ' expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales."
Con arreglo a la doctrina expuesta, a la que debemos atenernos por razones de seguridad jurídica, acierta la sentencia recurrida al declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social y remitir a la parte al contencioso-administrativo que estima competente, pues, en nada empece a tal conclusión la contratación temporal preexistente, ya extinguida, ni la alegación de un supuesto precontrato de trabajo que vinculase a las partes en ese momento, ya que, como establece la sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 3 de junio de 1998 (Rec. 881/94 ) "la naturaleza jurídica del precontrato.... exige que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos, cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de una de las partes o de ambas [y] en tal sentido es el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos....[el] precontrato no abarca a todos los convenios que en el curso de una negociación contractual puedan alcanzarse... [un] "acuerdo de intenciones"... sería demostrativo de un acuerdo... sobre determinados extremos.... sin que su libertad contractual para alcanzar acuerdos posteriores se vea mermada porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan a la celebración del contrato por su propia naturaleza".
En este caso no existe otro documento para mantener la tesis del precontrato que el telegrama enviado a la actora por el Servicio Madrileño de la Salud en el que se dice: "en relación solicitud de trabajo, presentarse Dirección General Recursos Humanos C/ Sagasti, 6 planta baja b 16. el día 21/11/06 a las 11,30 horas si está trabajando al finalizar el contrato presentar fotocopia del contrato y ceses". Y lo que hace el juzgador al señalar que "el Servicio le ofreció la formalización del contrato de relevo, descrito en el hecho séptimo de la demanda, que se tiene por reproducido, aceptándose por la demandante" es la plasmación de una conclusión jurídica sobre la base de dicho telegrama, que no permite tener por celebrado un precontrato.
Como señala acertadamente la sentencia recurrida "el compromiso en firme.... de celebrar un contrato posterior... no puede confundirse con el hecho de que se haya seleccionado a una persona para ocupar una plaza siguiendo el orden de preferencia fijado en una lista de espera y que tal persona haya mostrado su disponibilidad para ocupar tal plaza, ya que esta actuación por parte de la Administración no deja de ser sino un mecanismo de designación supeditado a la concurrencia de la acreditación de la efectiva idoneidad del candidato seleccionado por este proceso, y de ahí precisamente la necesidad de que por parte de éste se demuestren tales requisitos, como pueden ser la aptitud física o la posesión de determinados conocimientos académicos. Tal situación no deja de ser igual que la que resulta respecto al personal funcionario, cuya selección a través de un proceso de concurso externo no implica el compromiso incondicional a cargo de la Administración de incorporar al candidato en cuestión a su plantilla, pues tal compromiso no nace en tanto no se hayan acreditado el resto de condiciones (aptitud física, superación de prácticas, prueba de la titulación académica alegada, etc.) requeridas con tal fin."
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Fernández Gómez, en nombre y representación de Dª Pura, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de Marzo de 2008, dictada en el recurso de suplicación 4820/07, formulado por la Letrada del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, de fecha 9 de Julio de 2007.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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