STSJ Cantabria 529/2017, 29 de Junio de 2017
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:317 |
| Número de Recurso | 492/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 529/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000529/2017
En Santander, a 29 de junio del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Antonio, siendo demandados Berge Marítima S.L. y Randstad Empleo ETT, sobre Despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de abril de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- El actor, Carlos Antonio, ha venido prestando sus servicios profesionales como trabajador eventual con categoría profesional de Estibador Portuario en el Puerto de Santander para distintas empresas estibadoras que son las que constan en el informe de vida laboral que obrante en autos se da por reproducido, (Doc. nº 3 de la parte actora).
El actor figuraba con el número de censo y ficha 16478 desde mayo 1981 en la extinta Organización de Trabajos Portuarios que se extinguió en enero 1989.
En el informe de vida laboral la primera prestación de servicios como estibador es el 1 marzo 1987.
-
- Para la empresa RANDSTAD ETT ha prestado servicios desde el 24 febrero 2016 al 25 noviembre 2016, mediante diversos contratos por obra o servicio determinado para prestar servicios en la siguientes empresas estibadoras usuarias: NOATUM TERMINAL PLIVALENTE SANTANDER; CARGAS Y DESCARGAS VELASCO y BERGE MARÍTIMA.
Los citados contratos obran en autos se dan por reproducidos (Doc. nº 2 de la empresa RANDSTAD ETT).
Para la empresa BERGE MARÍTIMA el último día de prestación de servicios fue el 26 noviembre 2016.
-
- El salario medio percibido por el trabajador en el mes de octubre 2015 por diez días de prestación de servicios asciende a 181,48 euros diarios.
-
- A las relaciones laborales de las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sector Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, Empresas Estibadoras y Trabajadores Portuarios en la zona de servicio del Puerto de Santander, (BOC 5/02/2002).
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- La empresa RANDSTAD ETT ha sido contratada por parte de las empresas estibadoras del Puerto de Santander, NOATUM, BERGE MARÍTIMA y CARGAS Y DESGARGAS VELASCO, para encargarse de realizar diariamente los nombramientos del personal eventual necesario en función del trabajo a realizar en la empresa estibadora.
Todos los días personal de RANDSTAD se desplaza al puerto y recibe un listado de actividad con los trabajadores fijos y las necesidades a cubrir con personal eventual, haciendo los llamamientos de este personal en función de un listado de trabajadores con cualificación para trabajar como estibadores.
Este listado es para la organización interna de la empresa, para seguir un orden en los llamamientos.
-
- El día 28 noviembre 2016 el trabajador se dirigía al Puerto de Santander porque había atracado un barco de la empresa estibadora BERGE para su descarga, cuando a las 7:10 h sufrió un accidente de tráfico cerca de la entrada al Puerto, siendo trasladado en ambulancia al Hospital Marqués de Valdecilla.
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- No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.
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- Con fecha 29 diciembre 2016 formuló papeleta de conciliación ante el ORECLA, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 12 enero 2017 que finalizó Sin Avenencia.
Formuló demanda por despido, turnada a este Juzgado, con fecha 12 enero.
En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por Carlos Antonio contra RANDSTAD ETT y BERGE MARÍTIMA, S.L, y en consecuencia absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, a consecuencia de la decisión de la empresa de no proceder a darle de alta el día 28 de noviembre de 2016 en seguridad social. Valorando, al efecto, la actividad probatoria de la prueba practicada por los litigantes, incluido la declaración de partes y testigos, así como documental. Cuando dirigiéndose el demandante al Puerto de Santander para acudir a contratación en Berge Marítima, sufrió sobre las 7:15 horas un accidente de tráfico a escasos metros de la entrada del centro de trabajo. Debiendo comenzar la jornada a las 8:00 horas, con personación 15 minutos antes de tal hora para su contratación.
Rechazando la recurrida, previamente, las excepciones de caducidad de la acción ejercitada, analizando las concretas fechas del pretendido despido, papeleta de conciliación, acto de conciliación y presentación de demanda judicial. Y, las de falta de acción y de legitimación pasiva "ad causam", por entroncar directamente con el fondo del litigio, por cuanto se cuestiona por las demandadas la inexistencia de relación laboral.
Dado que no se ha cumplido las formalidades para su contratación conforme a convenio colectivo aplicable del Sector Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, empresas Estibadoras y Trabajadores Portuarios en la zona del servicio el Puerto de Santander, en sus art. 11 a 14 y art. 142 L. 48/2003, pues no puede haber extinción del art. 49.1.k) ET, si la relación laboral no se ha hecho efectiva, porque no ha habido contratación. Si, como el hecho aconteció, el llamamiento y subsiguiente contratación de estibadores eventuales por insuficiencia del número de trabajaros portuarios no eventuales, se produce a las 7:55 horas por parte de RANSTAD. No ostentado el actor un derecho incondicionado a ser contratado ese día 28-11-2016, por el hecho de acudir al puerto de Santander, porque iba a descargar un barco de BERGE, y habiéndole adjudicado la sociedad de Estiba un Capataz y un conductor de su propio personal, eran necesarios otros 5 conductores. Finalmente contratados de la lista de especialidades, una vez realizado el llamamiento a las 7:55 horas, como indica el convenio citado.
Concluyendo que el hecho de que el actor estuviera incluido en el listado del día 28-2-11 (doc. de RANDSTAD, folio 17 y siguientes), no determina para la recurrida, que desde ese momento la contratación fuera efectiva. Es un documento interno de la ETT, precisamente, para cubrir las exigencias convencionales respecto de la obligada rotación, pero no determina la adquisición de un derecho a la contratación del trabajador, en orden a entender ya realizada la contratación laboral.
Sin que considere probado que existió una oferta de trabajo por parte de la ETT, aceptada por el trabajador, que no materializarse por causa de fuerza mayor (el accidente de tráfico). Lo que no deduce del doc. 2 de los aportados en su ramo de prueba. Aludiendo al efecto doctrina de esta sala respecto de prestación de IT derivada de AT cuando sufre IAM a las 7:40 horas incluso ya en el casetón del puerto, vestido con ropa de trabajo y a la espera de ser contratado.
Fijando a los efectos de un eventual recurso el salario diario del trabajador en 181,41 €/día, con prorrata de pagas, que es media de lo percibido en el mes anterior al despido invocado, durante octubre de 2016, y en los diez días de prestación de servicio de dicho mes.
Estimando variación substancial de la demanda en su planteamiento en el juicio oral, sobre la existencia de relación laboral fija discontinua, que pretende le une a las demandadas o, específicamente, con RANDSTAD a la considera empleadora, de tal manera que el no llamamiento constituiría despido. Lo que estima contrario al art. 85.1 LRJS, porque no se deduce ni fácticamente del hecho primero de la demanda; ni jurídicamente se efectúa alegación alguna en la misma. En aplicación de doctrina jurisprudencial que refiere.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo reponer las actuaciones al momento previo a la infracción de normas procesales causante de indefensión. Considerando que la recurrida incurre en incongruencia omisiva, con infracción de los art. 80, 107 y 97 de la citada LRJS ; y, art. 24 de la Constitución Española . Causándole indefensión, al no proceder a tal calificación jurídica de su relación laboral, que sustenta su demanda. Entendiendo, al continuar el juicio con protesta de la empresa, que se admitía esta alegación, al practicarse prueba formulando alegaciones en conclusiones, sobre la citada relación de fijo discontinuo.
Partiendo de los hechos alegados en demanda, puesto que -afirma-, fundó jurídicamente la improcedencia de su despido, entre otras razones, por ser fijo discontinuo, teniendo la empresa que cursar su alta en la fecha del nuevo llamamiento, después de cursar su baja por IT. Pues, considera que no se aparta de la petición de demanda de declaración de despido improcedente, ni de los hechos en que se funda tal petición. Ya que, lleva trabajando en el mismo puesto de estibador portuario desde la década de los 80, y su sistema de trabajo obedece a "llamamientos" por parte de empresas del puerto, si bien últimamente a través de ETT codemandada. Siendo...
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