STS 574/2009, 5 de Mayo de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:3662 |
| Número de Recurso | 11098/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 574/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve
En el Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infraccion de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Candido y Fulgencio, contra Sentencia nº 422/08 de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, que los condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por los Procuradores Sres Doña Africa Martin Rico y D. Adolfo Morales Hernández San Juan respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona, incoó Sumario nº 5/2007, contra Fulgencio, Candido Y Rebeca, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 1 de julio de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados.
"UNICO.- Se declara probado que el 31 de diciembre de 2001, durante la celebración de la festividad de la Nochevieja en en domicilio en que vivían en la localidad de Manresa Candido, mayor de edad y sin antecedentes penales conocido como " Zurdo " y Rebeca, mayor de edad y sin antecedentes penales, celebración a la que, entre otras personas, asistió Fulgencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otro individuo conocido como " Capazorras ", que no se encuentra a disposición de este Tribunal, de nacionalidad venezolana, Fulgencio aceptó la propuesta que días antes le había planteado Zurdo consistente en la recepción por cuenta de Capazorras de un paquete postal mediante mensajería de Colombia conteniendo cocaína, destinada a su posterior distribución entre terceras personas, a cambio de 3.000 euros.
El día 15 de enero de 2007 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en un vuelo procedente de Colombia un paquete postal con número de etiqueta NUM000 remitido desde la ciudad colombiana de Bogotá por Inocencia a través de la empresa TNT, cuyo destinatario era Fulgencio y el lugar de su entrega la CALLE000 nº NUM001, NUM002 NUM003 de la localidad de Sait en la provincia de Girona. Dicho paquete era una caja de cartón con un peso declarado de 8.305 gramos y con un contenido también declarado en la hoja de ruta de seis cuadros didácticos, un poncho y tres morrales.
Por componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Barajas (compuesta por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil) se detectó en el almacén de la empresa TNT del recinto aduanero la presencia de ese paquete, observando al pasarlo por Rayos X que presentaba una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes por lo que se procedió a su apertura comprobando que, entre otros objetos, contenía un puzzle en cuyo interior había una sustancia granulada que dio positivo a la cocaína al aplicarle el reactivo narcotest. Ante tal hallazo por el Administrador de la Aduana se procedió, mediante el correspondiente oficio, a solicitar del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, en funciones de Guardia, autorización para proceder a su entrega controlada, siendo concedida tal autrización por el Juzgado mediante auto de fecha 15 de enero de 2007 con el fin de descubrir e identificar a las personas relacionadas con la comisión de un posible delito contra la salud pública.
En cumplimiento de la mencionada autorización, por agentes de la Guardia Civil de Madrid se procedió a la recogida del paquete y a su traslado en avión hasta el Aeropuerto del Prat (Barcelona), en donde se hicieron cargo del mismo, el día 17 de enero de 2007 agentes de la Unidad Orgánica de la Policia Judicial de la Comandancia de la Guardia CIvil de Girona, quienes trasladaron el paquete a la dependencia de la Guardia Civil a la espera de que la empresa de mensajería TNT, previamente advertido sus responsables de las especiales características del envio, realizara las gestiones conducentes a la entrega del paquete que debería realizarse en mano en el domicilio del destinatario, entrega que en principio no podía efectuarse al constar un domicilio inexistente, en tanto que el domicilio de Fulgencio estaba situado en la CALLE001 nº NUM004 NUM005 NUM002 de la localidad gerundense de Sit.
El mismo día 17 por la tarde, Rebeca accediendo a la solicitud que al efecto le fue realizada por Fulgencio o por su marido Zurdo, sin que conste el conocimiento por ella del verdadero contenido del paquete, se puso en contacto con la empresa de mensajería TNT para preguntar por el paquete, facilitando, al serle puesto de manifiesto la imposibilidad de proceder a su entrega por ser inexistente el domicilio en que debía efectuarse, la dirección correcta.
El día 18 de enero de 2007, agentes de la Guardia Civil ataviados como mensajeros de la empresa TNT acudieron en dos ocasiones, sobre las 12 horas la primera y sobre las 14 horas la segunda, al domicilio de Fulgencio, no pudiendo sin embargo efectuar la entrega del paquete al hallarse ausente Fulgencio, quién no obstante su aceptación inicial de recibir el paquete, con posterioridad, una vez sabedor de que efectivamente debía recogerlo presentó reticencias a hacerlo, lo que provocó que durante los días 17 y 18 recibiera varias llamadas tanto de Zurdo como de Capazorras, insistiéndole repetidamente el primero para que recogiera el paquete y conminándole el segundo con matar a su familia-padres, esposa e hijos- que se encontraba en Colombia, lo quemotivó que el día 19 de enero sobre las 19,45, próximo el horario de cierre, Fulgencio acudiera a la delegación de la empresa TNT en Girona, situada en la localidad de Aiguaviva, para interesarse por el paquete, el cual no le fue entregado con el pretexto de haberse remitido de nuevo a Barcelona.
Durante los días 20, 21 y 22 de enero de 2007, Fulgencio no dejó de recibir presiones y amanazas por parte de Capazorras y de Zurdo para que recogiera el paquete, lo que motivo que el día 23 de enero contactara telefónicamente con la empresa de mensajería para interesarse por el paquete siéndole comunicado que se encontraba en las dependencias de la delegación de Aiguaviva y que permanecería allí unos días.
El día 24 de enero por la mañana, tras serle comunicado a la empresa, por Fulgencio, Capazorras O Zurdo, que el primero se encontraría en el domicilio por la tarde, tres agentes de la Guardia Civil, ataviados al menos dos de ellos como mensajeros de TNT, acudieron al domicilio de Fulgencio y hallándole en el mismo le comunicaron que portaban un paquete para él que le fue exhibido, procediendo, tras firmar Fulgencio el albarán de entrega presionado por las amenazas que siguió recibiendo los días 23 y el mismo día 24, a su detención.
Realizada la apertura del paquete con autorización judicial y en presencia de Fulgencio, el mismo resultó contener una pieza de roba y seis puzzles de madera en cuyo interior se ocultaban seis sobres conteniendo cocaína con un peso neto total de 2.443 gramos y un 63,1% de pureza, siendo su valor aproximado de 73.451,84 euros".
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- La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< FALLO.- QUE CONDENAMOS A Candido y a Fulgencio como autores de UN DELITO CONGTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y concurriendo en el segundo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del Cpenal como muy a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (73.351,84 ) a Candido Y SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA Y SEIS MIL SISCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (36.674 ) a Fulgencio, a ambos a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago a cada uno de ellos de una tercera parte de las costas Y ABSOLVEMOS A Rebeca del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que venía acusada por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas de esta alzada. Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabildiad.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audien cia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación ".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infraccion de ley e infracción de precepto constitucional, por Candido y Fulgencio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, fomándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Candido.
MOTIVO PRIMERO .- Por infracción del ley al amparo del art. 849 2º de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho consittuiconal a la presunción de inocencia del art. 24 de la CEspañola.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 28 del cpenal.
Motivos aducidos en nombre de Fulgencio.
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.3 de la C.Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal en relación con el art. 24.2 de la CEspañola.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 y 369.1.6 del CPenal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amapro del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación de la eximente insuperable del articulo 21.1 Cpenal en relación con el art. 20.6 del mismo código.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por la representación legal de los recurrentes, impugnando todos los motivos esgrimidos en ambos recursos y solicitando subsidiariamente la desestimación de los mismos. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de abril de dos mil nueve.
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Casación de Candido.
Los dos primeros motivos del recurso tienen una misma materia. Ambos tienden a cuestionar la corroboración de las manifestaciones del coprocesado Fulgencio en las que se basó el Tribunal a quo para formar su convicción respecto de la participación de este recurrente. En concreto la Defensa cuestiona que la frecuencia de las comunicaciones telefónicas entre el recurrente y el acusado Fulgencio sean una corroboración que permita inferir la participación del primero en el delito. Alega en favor de su tesis consideraciones respecto del funcionamiento de los sms, el desconocimiento del contenido de estas comunicaciones y que no sería posible atribuir al recurrente las llamadas desde el teléfono fijo del mismo.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La Audiencia consideró acreditada la participación del recurrente en los hechos que se le imputan mediante las declaraciones del coprocesado Zurdo [el recurrente] reiteradas desde las que prestó en la Guardia Civil, las relaciones personales existentes entre los partícipes procesados. Asimismo, la Audiencia entendió que tales declaraciones resultaban corroboradas por "la intensificación en número y frecuencia de las comunicaciones telefónicas entre Fulgencio y Zurdo [el recurrente] durante los días que mediaron entre la llegada del paquete con droga a España y su recepción por Fulgencio y la existencia de comunicaciones con Capazorras [también procesado] que se producen exclusivamente esos días".
En el recurso, que en estos motivos está claramente fuera de los criterios técnicos de la casación, la argumentación se apoya básicamente en los textos de las actas de declaraciones sumariales, que como es sabido no son admisibles en el recurso de casación para fundamentar la impugnación de la convicción del Tribunal sobre la prueba practicada en su presencia. Por el contrario, la Defensa no cuestiona ni la existencia de las declaraciones del coimputado ni la frecuencia de las comunicaciones telefónicas, ni la prueba de las relaciones existentes entre los acusados, ni el contenido del paquete en el que estaba la droga y que se le entregó al procesado Fulgencio. Consecuentemente, sólo es posible considerar sus objeciones desde el punto de vista de las máximas de experiencia para esclarecer si el contenido de las declaraciones del coimputado puede ser utilizado como prueba.
Desde este punto de vista la decisión de la Audiencia es correcta. La existencia de las relaciones personales y la concurrencia de todos los implicados en la ocasión en la que se produjo el ofrecimiento de participación a Fulgencio, de la droga contenida en el paquete y la frecuencia de las comunicaciones en el momento en el que eran necesarias para llevar a la práctica el plan, coinciden plenamente con la versión contenida en tales declaraciones y en modo alguno se han infringido las máximas de la experiencia al darle validez a las mismas. Es claro que, aunque no se haya conocido el contenido de los sms ni el de las comunicaciones telefónicas, la frecuencia es demostrativa del interés especial que existía para que el otro acusado retirara el paquete con la droga.
El tercer motivo del recurso se centra en denunciar la infracción del art. 28 CP. La Defensa estima que el recurrente sólo realizó una aportación al hecho que no reune los requisitos de la coautoría y que, por lo tanto, sólo debería haber sido condenado como cómplice (art. 29 CP ).
El motivo debe ser desestimado.
Las razones alegadas por el recurrente no son convincentes. En efecto, carece de importancia que el acusado no haya sido el propietario de la droga y no es tampoco relevante que la Audiencia haya calificado su actuación de "secundaria o accesoria". En este último sentido es preciso recordar que reiteradamente en nuestra jurisprudencia hemos sostenido que al haber incorporado el legislador todas las formas de favorecimiento al tipo penal del 368 CP, ha convertido todas las formas de participación en autoría (concepto unitario de autor). Por lo tanto, las formas de favorecimiento, cuando sean de menor importancia, sólo podrían ser consideradas dentro de los márgenes de la individualización de la pena prevista legalmente para el autor. En este caso, sin embargo, la intermediación para lograr que otro acusado sea el destinatario del paquete que contenía la droga, no puede ser considerada una forma merecedora de una reducción de la pena, dado que la recepción de la droga era un elemento decisivo del plan.
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Casación de Fulgencio.
El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 18.3. CE, que se habría cometido por los funcionarios de Aduana a la apertura del paquete sin consentimiento del destinatario, ni autorización judicial. El recurrente afirma que no consta que el paquete tuviera etiqueta verde, ni que su nombre completo y su domicilio aparecieran como destinatario del paquete. El motivo se superpone totalmente con el segundo y el tercer motivo del recurso.
Los tres motivos deben ser desestimados.
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Como lo ha señalado el Fiscal, no es de apreciar la vulneración del art. 18.3. CE, dado que el contenido declarado del paquete era el de artesanías, lo que evidentemente no es una comunicación entre personas. Este es, por lo demás, el sentido de nuestra jurisprudencia (confr. SSTS de 18-11-2002; 7-3-2002 y 7 y 30-4-2003 ).
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Por otra parte no es verdad que el recurrente no figurara como destinatario del paquete dado que en la guía del mismo (fº 23) aparecen sus dos apellidos y su domicilio. Asimismo en la factura comercial que obra al folio 22 también aparecen sus dos apellidos y su domicilio.
El cuarto motivo del recurso se refiere a la calificación de la participación del recurrente y, por lo tanto a la infracción del art. 28 CP. En este motivo se sostiene que su participación sólo constituye una cooperación sin dominio funcional del hecho y por ello debería haber sido considerada sólo como complicidad.
El motivo debe ser desestimado.
La pretensión del recurrente carece en foma manifiesta de contenido. Es totalmente claro que, en la medida en la que el recurrente era el destinatario del paquete, tenía desde que éste arribó a España un completo poder de decisión del mismo, equivalente, por lo tanto, a la tenencia. Consecuentemente, no se trata de si tenía un dominio funcional del hecho, sino de el efectivo dominio de su acción, que permite subsumir su conducta en la autoría individual del delito.
Por último alega este recurrente la infracción del art. 21.1ª CP en relación al 20.6ª del mismo código. Estima que ante las presiones sufridas para que cumpliera con lo acordado con los otros partícipes, obró impulsado por un miedo insuperable.
El motivo debe ser desestimado.
La sentencia excluyó la concurrencia de la atenuante postulada en el recurso, por entender que, en todo caso, las presiones se habían producido después de la consumación. En la sentencia recurrida se rechaza asismismo la aplicación del art. 376 CP, dado que el recurrente no abandonó voluntariamente la actividad delictiva.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Candido Y Fulgencio, contra Sentencia nº 422/08, dictada con fecha 1 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
