STS 491/2009, 13 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte, instruyó Procedimiento Abreviado 1/08 contra Pedro Jesús y Segundo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 24 de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De investigaciones llevadas a cabo por el Grupo I -con sede en Sevilla- de la Unidad de Droga y Crimen Organizado (UDYCO) de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, mediante diversas intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción realizada en Diligencias Penales abiertas al efecto en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, con antecedentes en Diligencias Previas núm. 1.012/07 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coria del Río (Sevilla), y siempre bajo control y autorización judicial, se obtuvo la información de que los acusados Segundo, " Gamba ", y Luis Alberto " Gotico " o " Chillon ", de 27 años de edad ambos y vecinos de Isla Mayor (Sevilla) recibierosn el encargo de recoger en alta mar un alijo de hachís e introducirlo por las costas de la península. Por lo que contactaron con los vecinos de Ayamonte, también acusados, Alfonso " Pelosblancos ", de 27 años de edad, Bernardo " Santo ", de 39 años, y Pedro Jesús, de 46 años de edad, para organizar y procurarse los medios personales, de transporte y almacenamiento necesarios hasta entregar la droga para su difusión. Así se supo que en el mes de noviembre de 2007 se iba a producir el desembarco de buena cantidad de fardos de hachís en costas portuguesas cercanas a la frontera, por lo que los agentes de Policía decidieron montar un servicio de vigilancia en la zona, en colaboración con la portuguesa Policía Judiciaria de la Guardia Nacional Republicana. Desembarco que por el estado de la mar se retrasaría desde el día 15 hasta la noche del día 18 y madrugada del 19, en que sobre las 23.30 horas de esa noche se produce la llegada de dos embarcaciones semirrígidas sin luces, entre Cabanas y Olhâo (Portugal) con la referida droga, que se transborda a la furgoneta Iveco, matrícula 16 DX 90 y propiedad de la empresa de alquiler Rentauto. Que los acusados portugueses Pio, Romualdo. y Vidal, de 29, 34 y 44 años de edad, trasladarían hasta Ayamonte, donde son detenidos sobre las 1.30 horas de esa madrugada cuando circulaban por la carretera de acceso a la rotonda del Parador, interviniéndose en el interior de la furgoneta un total de dos mil quinientos treinta y nueve kilogramos y ochocientos gramos (2.539,8 kilos) de hachís, con una pureza entre 9,2 y 20,21 % de tetrahidrocannabinol, que destinaban al consumo de terceros. Y cerca del lugar es también detenido Pedro Jesús que, escondido entre matorrales de la carretera de acceso al Polígono Industrial, efectuaba labores de vigilancia. Como también lo hacía Alfonso, detenido a bordo del vehículo H-9241, propiedad de su mujer. Interviniéndoseles un teléfono móvil Sagem al primero y dos terminales al segundo, Nokia y Alcatel, que empleaban en las referidas tareas para facilitar el buen fin de la recepción y depósito de la droga. El anterior día 15, agentes de UDYCO vieron que Segundo y Luis Alberto acudían al domicilio de Bernardo, en CALLE000, NUM000, de Ayamonte. Y ya el día 18 por la tarde advirtieron como se reunían en el centro comercial La Plaza, de Ayamonte, Segundo y Luis Alberto con Bernardo y otra persona no identificada. Ocupando un turismo KIA negro se desplazaron a Portugal, donde se les perdió de vista en el puerto pesquero de Olhâo. Por la mañana de ese mismo día fue visto Segundo entrar en Portugal conduciendo el referido vehículo. Finalmente, sobre las 16 horas del día 19 de noviembre de 2007 se efectuó con autorización judicial la entrada y registro del domicilio de Bernardo, donde se intervinieron 586,7 gramos de hachís, con una puerza entre 4,9 y 10,5 % de tetrahidrocannabinol, que destinaba al consumo de terceros, así como una balanza de precisión, tres teléfonos móviles, un cargador, dos tarjetas prepago y un cable de datos de teléfono móvil que empleaba en la referida actividad de tráfico, y un total de dos mil novecientos veinte (2.920) euros, producto de la misma actividad. Alfonso y Bernardo eran consumidores habituales de cocaína y hachís, sometiéndose ambos a tratamiento de deshabituación en prisión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenar como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Pio, Romualdo. y Vidal, Alfonso y Bernardo, a la pena de tres años y un día de prisión para cada uno. Y a Pedro Jesús, Segundo y Luis Alberto a la pena de tres años y nueve meses de prisión para cada uno. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas de 18.000.000 y 20.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco días en caso de impago, para cada uno y por cada multa. Y pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de ellos. Termínese las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargaran las cantidades de dinero intervenidas a los acusados para responsabilidades pecuniarias. Se decreta el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida, teléfonos móviles, efectos y dinero, a los que se dará el destino legal previsto en Ley 17/03. con devoluición de aquellos efectos intervenidos que pertenezcan a un tercero no responsable. Así como los efectos estrictamente personales no relacionados con los delitos. Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado detenidos y presos por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Jesús y Segundo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Recurso de Segundo : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción dela rt. 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del principio del secreto de las comunicaciones en relación con el art. 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 579 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la Constitución Española, por vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 370.3º del Código Penal.

Recurso de Pedro Jesús : PRIMERO.- Por infracción de derecho constitucional al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por indebida aplicación del art. 370 del Código Penal -extrema gravedad-.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 2009.

La sentencia impugnada condena a ocho acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, contra la que dos de ellos formalizan una impugnación que analizamos. En el hecho probado se declara la existencia de una investigación que determinó el conocimiento de un desembarco de hachís en la costa portuguesa cercana a Huelva. Se montó un dispositivo de vigilancia policial y se intervinieron 2539 kilogramos. Se relatan como se efectuaron las detenciones de los implicados y que se realizó un registro en el domicilio de uno de los acusados, no recurrente, 586 gramos de hachís.

Este recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al juez predeterminado por la ley que concreta en un hecho que resulta de las propias diligencias policiales que dieron lugar al inicio de la instrucción judicial en el juzgado de Ayamonte. En el oficio policial, en el que, además de la incoación de diligencias penales, se instaba la intervención de números telefónicos y se exponía el resultado de unas investigaciones previas que se desarrollaron en el Juzgado de Coria del Rio. Se exponían el resultado de unas investigaciones contra una persona con residencia en el partido judicial de Coria del Río. Tras diversas diligencias de investigación se narra que el investigado había sufrido un accidente de tráfico y que este investigado, ante la imposibilidad de continuar en el hecho que se investigaba, en tanto que de lo investigado hasta ese momento resultaba que los hechos se desarrollaban en otro partido judicial, el de Ayamonte, la fuerza instructora así lo participa al juzgado de Coria para que cese la investigación y, al tiempo, se insta al de Ayamonte, el inicio de la investigación en Ayamonte. De los hechos investigados se da cumplida cuenta al Juzgado de Ayamonte, con remisión de investigaciones realizadas en un oficio policial de cincuenta páginas, con remisión del contenido de las diligencias y de las intervenciones telefónicas.

Arguye el recurrente que este cambio de órgano jurisdiccional ha supuesto una lesión a su derecho constitucional al juez predeterminado por ley, pues el Juez decretó el archivo de las diligencias, lo que otorgó a esa investigación la condición de cosa juzgada, y la indefensión que resulta de la imposibilidad de controlar las actuaciones realizadas en el Juzgado de Coria del Río, concretamente la legalidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima. La impugnación formalizada fue objeto de análisis ante el tribunal de instancia que, en síntesis, la rechaza porque considera que si bien la cuestión hubiera podido ser solventada a través del instituto procesal de la inhibición, al variar la ubicación de los hechos investigados, desde Coria a Ayamonte, la sucesión de Juzgados no ha comprometido el derecho fundamental que alega.

El contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de la impugación radica en la limitación del poder del Estado en la configuración del quién y el cómo de la respuesta penal, estando al servicio de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), neutralizando la posibilidad de crear jueces o tribunales de excepción. De lo anterior se deriva la reserva de jurisdiccionalidad para la resolución de los conflictos como los penales que han de ser resuelto por tribunales dotados de las característivas notas de imparcialidad y de independencia (STEDH 28 de noviembre de 2002, Caso Lavents).

En el caso de autos los órganos intervinientes son jurisdiccionales y legalmente preestablecidos por la normativa correspondiente. Ambos intervienen en función de la residencia de los investigados, para asegurar que el Juez que dirige la instrucción penal sea el del territorio de residencia de los imputados contra los que se adoptan la medidas de injerencia telefónica, toda vez que las realizadas en el anterior juzgado tenían como objeto principal de investigación a una persona que ya no podía desarrollar la conducta objeto de la investigación hasta entonces realizada. De todo ello se da cumplida cuenta en el oficio policial, con indicación de las diligencias realizadas, la identificación de las diligencias procesales incoadas y las razones de su archivo.

Se queja el recurrente de que esa actuación le ha impedido controlar la legalidad de las diligencias origuinales, y antecedentes de este procedimiento, lo que no se compadece con la realidad, pues la identificación de la causa penal seguida en el Juzgado de Coria del Río le hubiera permitido, si ese fuera su interés, controlar absolutamente todas las injerencias realizadas en investigación de los hechos que determinaron la condena.

Constatado que no se ha producido lesión alguna al derecho que invoca y que, en todo caso, no ha existido indefensión alguna, procede la desestimación.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 370 del Código penal, el tipo agravado por la extrema gravedad del objeto del tráfico. Refiere que lo intervenido son 2439 kilogramos de hachís de los que habría que descontar el peso de los elementos utilizados para su transporte. En otro sentido de la impugnación refiere que el acusado sólo realizó funciones de vigilancia, en todo caso esporádica, que no merece la aplicación, a su conducta de la hiperagravación por la extrema cantidad objeto del tráfico.

En primer lugar hay que reseñar el error del recurrente, pues lo intervenido no han sido 2439 kilogramos, sino 2539, es decir 100 kilogramos mas que los que el recurrente señala, cantidad que supera los límites jurisprudenciales para la agravación. Por ota parte, reseñar que lo intervenido, y así se declara probado, es la cantidad que ha determinado en la pericial realizada, por lo tanto, ya liberada de embalajes.

El art. 370 del Código penal contienen una serie de agravaciones del hecho del tráfico de drogas que en el caso de la asociada a la cantidad el legislador no lo relaciona con más parámetros interpretativos, que con la cantidad "extrema", o sea, la que constituya un exceso importante en comparación con la tenida en cuenta para la notoria importancia. Ni con redes internacionales, ni con medios extraordinarios de transporte, ni simulando operaciones internacionales, ni, por supuesto, con las demás agravaciones previstas en el art. 369.1 del Código penal, que tienen, desde luego, sustantividad propia, deducida sin sombra alguna de duda por la copulativa "o", con que se enuncian las circunstancias fácticas de donde ha de resultar tal "extrema gravedad". Ni siquiera con la condición del sujeto, como jefe, organizador, administrador o mero partícipe, pues tales condiciones de superior responsabilidad en la comisión delictiva, ya se encuentran comprendidas en el número 2º del comentado art. 370 del Código penal. No se corresponde realizar una interpretación que añada exigencias de aplicación a los supuestos expresados con claridad por el legilador. Y del propio modo que al partícipe en un delito de estas características contra la salud pública, cuando se trata de notoria importancia, no se hacen distinciones en función a sus cometidos operativos en la comisión delictiva, y si procede tal notoria importancia se aplica la penalidad correspondiente a la misma, tampoco existe razón alguna para hacer distinciones que no están previstas legalmente cuando nos encontramos ante la denominada "extrema gravedad". En suma, se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende. (STS 352/2007, de 23 de abril ).

En el caso enjuiciado, la cantidad intervenida era superior a 1000 veces la notoria importancia (2,5 kilogramos). No cabe duda, pues, que cualquier concepto que se maneje acerca de dicho "exceso notable" ha de comprender tal pesaje.

RECURSO DE Segundo

En el primer motivo de su impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo se reproduce el contenido esencial del derecho con cita de nuestros precedentes jurisprudenciales sobre el alcance del control jurisdiccional que debe realizar el tribunal de casación. En otro apartado se limita a decir que las intervenciones telefónicas carecen de las exigencias de una motivación suficiente, control judicial y de proporcionalidad. Como quiera que este segundo aspecto de la impugnación la reproduce en el segundo motivo de la impugnación abordamos ambos motivos de forma conjunta.

Desde luego, el examen de las actuaciones no revela que, en este caso, exista un déficit de motivación de la injerencia judicial de la intervención telefónica. El oficio policial de petición de la intervención desarrolla en mas de cincuenta páginas, los resultados de una investigación anterior, también judicial, en la que se expresa no sólo la gravedad de los hechos investigados, una organización dedicada al transporte de hachís desde Marruecos a España. Se detallan los hitos fundamentales de la investigación realizada y la necesidad de la intervención telefónica ante la inminencia de un transporte. En el oficio policial de petición se relacionan determinadas conversaciones, que tienen un indudable sentido de cargo sobre los hechos que se investigan. En la defensa de la impugnación se limita a reproducir una Sentencia del Tribunal Constitucional y a discutir la injerencia en las comunicaciones.

El tribunal de instancia resolvió la cuestión deducida en el recurso con una argumentación que se reitera para la desestimación de esta impugnación, (fundamentos 2, 3, 4 y 5 de la sentencia impugnada). Respecto a la enervación del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia impugnada realiza una cuidada motivación de la resultancia de las intervenciones telefónicas y de su correspondencia con las apreciaciones sensoriales de la fuerza policial que permite afirmar la correspondencia de la conversación con el acusado.

El recurrente denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho fundamental al juez predeterminado por ley. Para su desestimación nos remitimos al primer fundamento de esta Sentencia al coincidir la impugnación desarrollada.

III.

FALLO