STS 467/2009, 13 de Abril de 2009

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arona incoó P.A. núm. 39/2007 por delito contra la salud pública contra Germán y Pelayo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 22 de febrero de 2008 dictó Sentencia núm. 124, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- Declaramos probado que a partir del mes de abril de 2007 la policía judicial tuvo noticias de que el acusado Germán, nacido en Colombia el día 10 de octubre de 1973, y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la distribución en el Sur de la Isla de Tenerife de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, principalmente haciéndose cargo de diversos individuos que transportaban la droga por vía aérea desde la península, almacenando la droga recibida, además de en su vivienda habitual en la CALLE000, portal núm. NUM000 NUM001, de DIRECCION000, en el término municipal de Granadilla de Abona, en un piso alquilado en la AVENIDA000, núm. NUM002, EDIFICIO000, apartamento núm. NUM003 de Las Chafiras, en el término municipal de San Miguel de Abona, que usaba exclusivamente con ésta finalidad de almacén temporal de la cocaína y laboratorio.

Sobre las 19.45 horas del día 12 de abril de 2007 los acusados Germán y Pelayo, indocumentado, nacido en Colombia el día 29 de enero de 1978, y sin antecedentes penales resultaron identificados por una patrulla policial cuando circulaban por la Avenida de Juan Carlos I de Los Cristianos, en el término municipal de Arona, en el vehículo marca Citröen C4 con matrícula....-RKF propiedad de Pelayo y de su esposa Maite figurando ésta como titular del vehículo que conducía Pelayo, en cuyo maletero Germán había ocultado en un hueco de fábrica una bolsa de plástico que contenía 199,5 gramos de cocaína, con una pureza del 28,79% lo que conocía y consintió Pelayo, dicha droga la destinaba exclusivamente Germán a la venta a terceras personas, con la que podría haber obtenido un ilícito beneficio.

En el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado Germán 550 euros en efectivo, producto del tráfico ilegal de drogas a que se venía dedicando, junto con cuatro teléfonos móviles marcas NOKIA (2), LG y MOTOROLA, que utilizaba para llevar a cabo sus contactos con suministradores y clientes del tráfico de cocaína, y al acusado Pelayo 740 euros sin que conste su origen.

Sobre las 18 horas del siguiente día 13 de abril de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Germán, sita en la CALLE000, portal núm. NUM000 NUM001 de DIRECCION000, en el término municipal de Granadilla de Abona, donde la policía judicial intervinio documentación bancaria, r eservas de vuelos y pasaportes de dos individuos que habían hecho funciones de correo por cuenta del acusado, otro móvil marca NOKIA, diversas anotaciones manuscritas relativas a deudas y pagos derivados del tráfico de drogas, y dos carpetas de papel carbón usadas para hacer inefectivos los controles por medio de perros antidroga.

Y sobre las 16.20 horas del siguiente día 13 de abril de 2007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Germán, sito en la AVENIDA000 núm. NUM002 EDIFICIO000, apartamento núm. NUM003 de Las Chafiras, en el término municipal de San Miguel de Abona, donde la policía judicial intervinio dos bolsas de plástico que contenían respectivamente 198,7 gramos de cocaína con una pureza del 17,95 %, y 373,6 gramos de cocaína con una pureza del 15,82% seis botes que contenían un total de 4.040,6 gramos de ácido bórico para mezclar con la cocaína, así como una prensa, un gato hidráulico, un molde, seis planchas de madera diversos utensilios para cortar y y elaborar tabletas de cocaína, con destino a la distribución entre intermediarios de este ilícito comercio, una maleta en cuyo interior se ocultaba 1.143 gramos de ácido bórico, y una balanza marca Clatronic.

El valor de la totalidad de droga policialmente intervenida asciende a la cantidad de 347.000 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros con un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados, y al pago de las costas por mitad.

Debemos condenar y condenamos a Pelayo como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 euros con un día de privación de libertad por cada quinientos euros impagados, y al pago de las costas por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga, debiendo procederse a su destrucción. Se acuerda el comiso de 550 euros incautados a Germán, de los cinco teléfonos móviles marca NOKIA (3), LG y MOTOROLA, de la prensa, del gato hidraúlico, molde de seis planchas de madera y de los diversos utensilios intervenidos en los registros domiciliarios.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de las penas que imponemos en ésta resolución les abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Luis Miguel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por no existir una correcta subsunción de los hechos dentro del art. 368 y de los arts. 27 y 29 ambos del C. penal.

2. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación al art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerada la presunción de inocencia, contenida en el art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó en base a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 8 de julio de 2008; la Sala admitió el mismo quedandon conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de abril de 2009 sin vista.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, condenó a Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en concepto de autor, y a Pelayo, en concepto de cómplice del mismo delito, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación únicamente el segundo de tales acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Se han formalizado dos motivos de contenido casacional, viabilizados por infracción de ley y por vulneración de la presunción de inocencia, que repiten miméticamente un mismo tema, que es el nuclear en esta censura casacional, cual es la racionalidad de la inferencia por la que el Tribunal sentenciador concluyó que el recurrente, Pelayo, tenía conocimiento del transporte en el vehículo que conducía y en el que llevaba como ocupante al otro coacusado, Germán, de una bolsa, alojada en un hueco de fábrica del propio turismo, conteniendo 199,50 gramos de cocaína, con una pureza en principio activo del 28,79 por 100.

A tal efecto, conviene recordar la doctrina de esta Sala Casacional sobre este tipo de prueba indirecta, por cuanto la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado, permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo 272/1995, de 23 de febrero o 515/1996 de 12 de julio, «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre este aspecto de la prueba indirecta. Desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, para que la prueba indiciaria sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Esto último significa que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

Llevando ahora estas consideraciones al caso enjuiciado, hemos de analizar con la técnica expuesta, la racionalidad de la inferencia que el Tribunal sentenciador realiza sobre los siguientes indicios probatorios, que son indicadores de la participación criminal del recurrente, a título de complicidad, aspecto dogmático éste que no se reprocha por nadie ante esta instancia casacional.

El día de autos, ambos acusados resultaron identificados por una patrulla policial, cuando circulaban por la Avenida de Juan Carlos I de Los Cristianos, en el término municipal de Arona, a bordo del vehículo Citröen C4, conducido por el ahora recurrente, en cuyo maletero se había introducido por el ocupante la droga citada para su transporte. Así las cosas, los registros domiciliarios que se efectuaron a este último, arrojaron la evidencia de más sustancia estupefaciente en diversos domicilios controlados por el mismo.

Pues, bien, los elementos indiciarios de donde extrae la consecuencia la resolución judicial recurrida acerca del conocimiento de dicho transporte que tenía el recurrente, que reconoció no ser consumidor de tal sustancia estupefaciente, son los siguientes: a) en primer lugar, la misma aprehensión del paquete de la droga, en su vehículo, hecho sugerente de tal conocimiento, si bien no concluyente aún, pues admite alternativas más favorables para dicho acusado, si hubiera sido subrepticiamente realizado por otra persona, con dominio funcional de la acción, como dijo el otro acusado en el plenario; b) el paquete en cuestión, que era una bolsa transparente de color azul, no se encontraba en poder del ocupante de tal vehículo (el otro acusado), es decir, en su misma ropa o en una bolsa de viaje que pudiera portar, o incluso en un lugar próximo a su ubicación espacial, como debajo de su asiento, sino en lugar distante y, por consiguiente, bajo el control del conductor del turismo, como es un hueco "de fábrica", es decir, en un escondrijo en el maletero del automóvil, lo que sugiere ya con más intensidad el control de aquél, pues se han tenido que realizar maniobras o especulaciones acerca de la localización de un lugar para su ocultación, que pertenece al dominio del titular del vehículo en aquel momento; c) otro dato es el conocimiento por parte del recurrente de la ilícita actividad a la que se dedicaba su compañero de viaje, como así lo puso de manifiesto en su declaración en sede de instrucción, enseñándole incluso algunos pisos en donde almacenaba y prensaba droga para después venderla por toda la isla (la policía dice que asiste a la vivienda donde se encuentra el laboratorio, y no a la que corresponde con la morada de su compañero de viaje); d) y otro indicador más, y ciertamente muy significativo e importante: al descubrir los agentes el escondite en donde se guarda la droga, y mostrárselo al conductor, ahora recurrente, Pelayo dice "que es cocaína". Así lo ratifican en el plenario, y se puede leer al folio 30, dentro del atestado policial, cuando los funcionarios policiales preguntan por su pertenencia, ninguno de los dos imputados, "contestan al respecto", pero al serles preguntados sobre "qué es", "por si conocían qué era esa sustancia que se hallaba en su interior" (de una bolsa transparente de color azul), "responden que es cocaína". Tal respuesta, que la Sala sentenciadora de instancia atribuye a Pelayo, en función de la inmediación judicial, que es uno de los límites apreciativos de la prueba indiciaria, como hemos visto anteriormente, y aquí resulta intangible en esta sede casacional, revela bien a las claras que el ahora recurrente conocía la morfología y realidad de la sustancia transportada, por lo que no puede alegar desconocimiento de la misma, ya que se sabe lo que se conoce, y es claro que dijo tener constancia de que se trataba de cocaína, como así efectivamente era. De forma que los dos elementos sustanciales que conforman la estructura de la inferencia judicial, son el lugar insólito en donde se hallaba escondida la droga, dentro del vehículo operado y conducido por el recurrente, que le confiere el dominio de la acción, pero, sobre todo, el conocimiento que se le atribuye sobre su misma composición, al afirmar que, en efecto, era cocaína, como así fue, una vez analizada convenientemente por laboratorio oficial. La inferencia sobre los cuatro marcadores indiciarios antes referidos, ha de considerarse razonable, que es nuestro único control en esta sede casacional, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata. Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia también recoge otros indicios que no son tales, como la manera de reaccionar ante la detención (no mostrando sorpresa ni enfado con su acompañante, cuando la droga es descubierta), ya que al ser de carácter equívoco, ofrece otras alternativas más favorables, pues esa singular manera de reaccionar, por el subjetivismo que la caracteriza, no puede ser tenida en cuenta en la construcción argumental de la inferencia. Sin embargo, los datos anteriores, debidamente concatenados, nos llevan a un canal valorativo de donde indudablemente fluye el conocimiento del transporte, y con él, la intencionalidad dolosa de su acción, que no es más que la posesión preordenada al tráfico, cuando, recordémoslo, ninguno de los dos, eran consumidores de tal sustancia estupefaciente.

En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.

Las costas procesales se impondrán al recurrente, al proceder la desestimación de su recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.