STS, 25 de Marzo de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Auto, el veinte de noviembre de dos mil siete, en el Recurso número 654 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso de súplica presentado contra el Auto dictado en este proceso el día dieciocho de octubre de dos mil siete ".

En escrito de doce de diciembre de dos mil siete, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de Don Everardo, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de trece de diciembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de seis de febrero de dos mil ocho, el Procurador Don Jorge Deleito García en nombre y representación de Don Everardo, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciocho de junio de dos mil ocho.

En escrito de veintinueve de octubre de dos mil ocho, el Procurador don Alberto Collado Martín, en nombre y representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciocho de marzo de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de dieciocho de octubre de dos mil siete, que decidió no acceder a la medida cautelar positiva solicitada por el recurrente de dejar sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de veintiuno de mayo de dos mil siete que denegó al recurrente la colegiación en dicha Corporación profesional. Ese Auto fue recurrido en súplica por la Corporación citada para de ese modo acceder al recurso de Casación, siendo rechazado ese recurso que constituye desde ese punto de vista un requisito de procedibilidad, por el Auto del mismo Tribunal de veinte de noviembre de dos mil siete, que lo desestimó.

Ciñéndonos ahora a los fundamentos del Auto recurrido, en el mismo y en sus dos fundamentos de Derecho se recogen los argumentos que trascribimos seguidamente y que dieron lugar a la negación de la medida cautelar pretendida.

Dice así el Auto: "La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, permite en el art. 129.1 solicitar la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, pero exigiendo el art. 130.1 que para concederse la medida cautelar se valoren todos los intereses en conflicto y sólo se acceda cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, siendo necesario, además, que no haya perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

La parte actora solicita una medida cautelar positiva, como es la colegiación del recurrente. Sin embargo, nos encontramos en que de tener una sentencia favorable, en aquél momento podrá ser ejecutada.

Por otro lado, indudablemente hay una colisión de intereses, por cuanto la parte actora puede entender que tiene perjuicios por el retraso en su colegiación, pero, por otro lado, existen los intereses generales que también pueden sufrir perjuicios si, en su día se dice que no procedía la colegiación. Ponderando estos intereses en conflicto vemos que los primeros, los de la parte recurrente, pueden dar lugar, en su día a una indemnización de daños y perjuicios; por el contrario, si se accede a lo que pretende y, en su día, se dicta sentencia contraria a ello, no habrá forma de reparar los daños causados por la actuación profesional de quien ha ejercido sin estar facultado para ello. Debido a todo lo expuesto es obvio que son más importantes éstos últimos intereses que los primeros, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada.

La parte actora entiende que existe "fumus boni iuris" a su favor. Pero la realidad es que los razonamientos que da en apoyo de ello son de tal naturaleza que resolver sobre ellos llevaría a prejuzgar en este momento procesal, lo que no es posible, pues todo ello solo podrá ser valorado cuando se dicte sentencia.

La parte recurrente alega que la jurisprudencia le favorece, pero la realidad es que sólo cita una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que, indudablemente, por sí, no constituye ni puede constituir jurisprudencia y, sin que, en ningún caso, pueda obligar a este Tribunal que, en su recto proceder, puede llegar, como ha llegado, a una interpretación diferente de los hechos".

La Sala en el posterior Auto de veinte de noviembre del mismo año refrendó esos argumentos y expuso que "La parte actora entiende que hay error en el auto impugnado al no tener en cuenta el interés público representado por el título universitario oficial de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos.

Sin embargo, nos encontramos con el hecho de que un título no tiene interés alguno, pues éste lo ostentan sólo las personas y eso fue lo que se tuvo en cuenta en el auto recurrido al ponderar los intereses en conflicto.

La parte actora solicita una medida cautelar positiva, como es la colegiación del recurrente. Sin embargo, nos encontramos en que de tener una sentencia favorable, en aquél momento podrá ser ejecutada. No obstante, ahora, como se decía en el auto recurrido, indudablemente hay una colisión de intereses, por cuanto la parte actora puede entender que tiene perjuicios por el retraso en su colegiación, pero, por otro lado, existen los intereses generales que también pueden sufrir perjuicios si, en su día se dice que no procedía la colegiación. Ponderando estos intereses en conflicto vemos que los primeros, los de la parte recurrente, pueden dar lugar, en su día a una indemnización de daños y perjuicios; por el contrario, si se accede a lo que pretende y, en su día, se dicta sentencia contraria a ello, no habrá forma de reparar los daños causados por la actuación profesional de quien ha ejercicio sin estar facultado para ello. Debido a todo lo expuesto es obvio que son más importantes éstos últimos intereses que los primeros, por lo que no puede accederse a la medida cautelar solicitada.

La parte actora entiende que existe "fumus boni iuris" a su favor. Pero la realidad es que los razonamientos que da en apoyo de ello son de tal naturaleza que resolver sobre ellos llevaría a prejuzgar en este momento procesal, lo que no es posible, pues todo ello solo podrá ser valorado cuando se dicte sentencia.

Como se aprecia, todo lo que se decía en el auto impugnado sigue siendo de plena aplicación a lo que expone la parte recurrente en su súplica, lo que obliga a desestimar este recurso".

Antes de abordar la resolución de los motivos que plantea el recurso interpuesto por quien en la instancia solicitó la medida cautelar positiva denegada, es preciso decidir con carácter previo acerca de las causas de no admisión del proceso que plantea la Corporación recurrida. Ésta opone en primer lugar una causa de inadmisión de acuerdo con el art. 93.2.e) de la Ley 29/1998, -toda vez que el objeto de casación- la denegación de una medida cautelar de colegiación- estando totalmente pretendido (sic) en su motivación por las causas tasadas en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni afecta a un gran número de situaciones "pues solo afecta personalmente al Sr. Everardo ni posee el suficiente contenido de generalidad, pues es lo cierto y verdad que se trata a todas luces, de una situación totalmente individualizada en la persona del Sr. Everardo y su pretensión ante el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos".

"Pero es que, a mayor abundamiento, -añade el motivo- se da la circunstancia de que es la propia Sala a la que respetuosamente nos dirigimos, la que tiene reiterada la imposibilidad de discutir nuevamente en casación -en supuestos de medidas cautelares- sobre los motivos concretos que dieron pie a la decisión adoptada en la instancia; en consecuencia, si valoradas las circunstancias concurrentes entre las partes, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid decidió no acceder a la medida cautelar interesada por el recurrente, no procede discutir nuevamente en casación sobre el citado menester, pues no es dable para la Sala Tercera, dada la especial excepcionalidad del recurso de casación como instrumento jurídico procesal, cuyo objeto son las normas del ordenamiento y no las apreciaciones de hecho del Tribunal en la instancia".

De igual manera aduce otra causa de inadmisión al acogerse los motivos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 cuando lo que plantea son infracciones procesales al referirse al art. 130.1 y 2, 67.1 y 33.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Y por último afirma que no puede admitirse el cuarto motivo puesto que el mismo no se anunció en el escrito de preparación.

Esas causas de inadmisión no pueden prosperar. En relación con la primera de ellas, relativa al apartado e) del número 2 del art. 93 de la Ley de la Jurisdicción, falta de interés casacional por no afectar el asunto a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad, hemos de recordar la posición de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección expuesta en la Sentencia de 1 de febrero de 2003, recurso de casación 7907/2000, refrendada y recogida en la de 28 de junio de 2005, recurso de casación 205/2003, en la que expusimos que "la doctrina de esta Sala hace un uso moderado de la causa de inadmisión alegada teniendo en cuenta la incidencia que podría tener en la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva una interpretación extensiva de la previsión establecida en el indicado artículo 93.2.e) LJCA.

Su aplicación requiere, en primer lugar, una serie de exigencias objetivables, como que se trate de asuntos de cuantía indeterminada, que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición, que el recurso esté fundado en el motivo previsto en el artículo 88.1.d) LJCA y que se aprecie por unanimidad. Pero, además, exige la consideración y proyección de conceptos jurídicos indeterminados como son el que "no afecte a un gran número de situaciones o no posea el suficiente contenido de generalidad".

La norma incorpora textualmente las referidas circunstancias mediante una disyuntiva; de manera que basta la concurrencia de cualquiera de ellas para entender que no procede apreciar la inadmisibilidad del recurso; esto es, que existe interés casacional cuando la cuestión debatida se proyecte a un número considerable de situaciones o sea susceptible de generalización. Circunstancias que, por cierto, no coinciden con los criterios que, según el artículo 483.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, delimitan la noción del interés casacional en el recurso de casación civil.

La afectación a un gran número de situaciones no es menester que sea actual, sino que basta con que aparezca su potencialidad futura respecto a plurales situaciones. Y no es necesario, tampoco, que las situaciones afectadas hayan sido y vayan a ser planteadas ante los tribunales, sino que basta con que el criterio que se establezca por este Tribunal al resolver el recurso sea susceptible de aplicación por la Administración a otras situaciones iguales, análogas o semejantes, aunque no exista entre ellas una identidad absoluta.

La exigencia de un contenido de generalidad puede equivaler a la afectación a un considerable número de situaciones. Pero concurre también, aun sin aparecer dicha afectación cuando, la sentencia recurrida tiene efectos generales en relación con la interpretación del ordenamiento jurídico o con la regulación de una institución, en el sentido de que el criterio establecido sea susceptible de influir, directa o indirectamente, en el modo de aplicación de normas, aun cuando la doctrina que se postula de este Tribunal se refiera de forma directa a un reducido número de situaciones."

Es obvio que esas declaraciones jurisprudenciales son aplicables al supuesto que resolvemos. Aceptando que se cumplen algunas de las condiciones que recoge el precepto cómo que se plantea en un asunto de cuantía indeterminada, que no se refiere a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, y que el recurso se funda en el motivo del art. 88.1. d), sin embargo no concurre ninguna de las otras dos circunstancia precisas para ello, en el bien entendido que la presencia de una sola de ellas sería suficiente para no admitir el recurso.

Y ello porque no es posible sostener que la decisión que aquí se pretende de la Sala -que acuerde la suspensión de un acuerdo de denegación de un Colegio Profesional de no colegiar a quien pretende tener derecho a ello por no poseer el título con el que afirma contar y por tanto no tener las condiciones necesarias para ello- no afecta o puede afectar en un momento posterior a un gran número de situaciones, ya que es perfectamente verosímil que una cuestión como la planteada se pueda reproducir frente al mismo Colegio por otras personas en idéntica situación que el recurrente y no sólo eso sino que pueda igualmente plantearse ante otros Colegios Profesionales y en relación con otros títulos de profesiones tituladas.

Y de igual modo no es posible tampoco mantener como se afirma que la cuestión no posea el suficiente contenido de generalidad por las mismas razones ya expuestas, que son fácilmente trasladables a esta situación.

En relación con la segunda de las inadmisiones planteadas la relativa a la imposibilidad de revisar los criterios de fondo utilizados por la Sala de instancia para resolver acerca de la suspensión, tampoco puede ser aceptada por mas que se cite alguna Sentencia de esta Sala en la que se pretende apoyar esa posición de la recurrida. Cuando se recurre una decisión como la que aquí revisamos, lo que efectúa el Tribunal es una ponderación de todos los intereses en conflicto, para, de ese modo, si acuerda la medida, evitar hacer perder su finalidad legítima al recurso o, si la deniega, impedir que pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, ponderación que en todo caso habrá de llevarse a cabo en forma circunstanciada. Aún cuando esa ponderación habrá de apoyarse en el examen de los hechos en que se sustente el recurso, lo que está en cuestión no es la valoración de los mismos sino la ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto entre las partes y el modo en que se efectuó la misma en la instancia, y eso tiene que ver con el modo en que se interpretó la norma y de si se ajustó o no a Derecho que es precisamente la razón de ser del recurso de casación. De ahí que no pueda aceptarse esa pretendida inadmisión cuando de lo que se trata es de conocer si el uso que de la norma efectuó el tribunal de instancia para alcanzar la decisión que adoptó fue o no ajustado a Derecho. En definitiva es claro que sí puede enjuiciarse nuevamente la valoración de los intereses en conflicto, eso si partiendo en todo caso de los hechos y circusntancias acreditadas.

Otra causa de inadmisión se refiere según la oposición al recurso al hecho de que los motivos se amparan en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 cuando lo que plantea son infracciones procesales al referirse al art. 130.1 y 2, 67.1 y 33.1 de la Ley de la Jurisdicción. Ya anticipamos que no era posible tampoco aceptar esa inadmisión cuyo sentido no resulta fácil desentrañar; lo único cierto es que se solicitó una medida cautelar positiva dirigida a conseguir que se suspendiese un acuerdo colegial que denegaba la colegiación y que por tanto impidiese las consecuencias negativas que para los intereses del recurrente derivaban de ese hecho. De ahí que el planteamiento del recurso de casación se formule acogiéndose al apartado d) del núm.1 del art. 88 de la Ley por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" sin que hubiera de plantearse por ningún otro de los supuestos a que se refiere ese precepto que no son de aplicación, de modo que de existir desviación procesal en ese sentido tendría que haberse demostrado, lo que evidentemente no ha sucedido así, por lo que nada se puede oponer al hecho de que se utilice ese apartado como consecuencia de poner en cuestión la aplicación llevada a cabo de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción.

En cuanto al cuarto motivo que también se pretende que no se admita igualmente debe rechazarse esa inadmisión porque se interpuso legítimamente puesto que es perfectamente posible plantearlo ya que los Autos al menos desde la posición del recurrente, hubieran podido tacharse de incongruentes. Pero prescindiendo de lo anterior tampoco existe razón para la no admisión pretendida porque precisamente en el supuesto de que se alegue un motivo que se acoja a ese apartado c) del art. 88.1, basta para ello con que se cite en el escrito de preparación sin que se haga juicio de relevancia sobre el mismo, a diferencia de lo que ocurre en relación con los motivos en que se invoque el apartado d) del precepto, para que el mismo se admita. Por todos citamos el Auto del Tribunal Supremo, Sección Primera de 3-12-2003, rec. 2522/2002 en el que se expresa la siguiente idea: "Ahora bien, como quiera que en relación con el motivo amparado en el artículo 88.1.c) no juega la carga que al recurrente impone el artículo 89.2, como se ha dicho reiteradamente, y este motivo se anunció en el escrito de preparación, procede admitir el presente recurso respecto al mismo". Esta es la cuestión porque en todo caso el mismo se citó en el escrito de interposición.

El recurso contiene cuatro motivos de casación. El que se formula en cuarto y último lugar se acoge al apartado c) del núm.1 del art. 88 por incurrir los Autos recurridos en "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", en nuestro caso Autos, por incidir en incongruencia por omisión vulnerando los artículos 67.1 y 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 de la Constitución.

Los tres restantes motivos se acogen todos ellos al apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Por obvias razones procesales hemos de abordar en primer lugar el motivo que se acoge al apartado c) del núm.1 del art. 88. Se ampara el mismo como ya adelantamos en que el Auto recurrido y el que desestimó el recurso de súplica frente a él, incurrieron en incongruencia por omisión.

La justificación del motivo consiste en que "como se desprende de una primera lectura de los autos de 18 de octubre y de 20 de noviembre de 2007, la Sala "a quo" no examinó ni dio respuesta a un argumento que fundaba la petición de tutela cautelar: la existencia de una patente vulneración a los derechos fundamentales de mi mandante a la libre elección de profesión y oficio y el derecho al trabajo (artículo 35 CE ) y al libre ejercicio de las profesiones tituladas (artículo 36 ).

Consta en autos que ese argumento se hizo constar expresamente en el escrito inicial solicitando la tutela cautelar (alegación segunda, apartado d) y en el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 18 de octubre de 2007 (alegación tercera).

La Sala de instancia no se pronunció sobre este extremo y no dedicó ninguna referencia a la cuestión. El auto de 20 de noviembre de 2007 se limitó a reiterar la misma argumentación que había empleado el auto de 18 de octubre, afirmando que no cabía entrar en el análisis del "fumus" porque ello supondría prejuzgar el asunto, pero sin aludir a los derechos subjetivos y fundamentales expresamente invocados por esta parte, ni expresa ni implícitamente, pese a que ese argumento era formal y materialmente distinto de las restantes cuestiones aducidas en la petición de la tutela cautelar y motivo suficiente por si mismo para acordar la medida interesada. Por tanto, no hay desestimación implícita; lo que ocurre es que, se ha prescindido de ese motivo.

Por lo tanto, la Sala de instancia ha infringido los artículos 67.1 y 33.1 LJCA en cuanto adolece de toda consideración en relación con la invocación del derecho subjetivo de mi mandante a la colegiación (artículo 3.1 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales ) y de los derechos fundamentales de los artículos 35 y 36 de la Constitución. Tratándose, además, de argumentos que de prosperar hubieran conducido a la concesión de la medida cautelar, hay que entender producida una incongruencia lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva con resultado de indefensión (art. 24.1 CE ), que sólo puede ser reparada anulando la resolución impugnada".

El motivo no puede estimarse. Es doctrina consolidada de esta Sala acerca del vicio de incongruencia en que puede incurrir la Sentencia, por todas la Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de julio de 2008, recurso de casación núm. 5704/2005, que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo".

El Auto recurrido, y el que desestimó el recurso de súplica deducido contra el mismo, no incurren en incongruencia por omisión. Resolvieron la pretensión del recurrente, eso sí, denegándola, en tanto que no accedieron a la medida cautelar que había solicitado y que consistía en dejar sin efecto la denegación de colegiación y, por tanto, permitir al recurrente colegiarse, pero fundaron suficientemente su decisión, expresando por qué rechazaban las cuestiones planteadas en las que se fundaba el recurso. Es cierto que el argumento que denuncia el recurrente que, a su juicio, produce ese vicio de incongruencia relativo a la vulneración del derecho a la libre elección de profesión u oficio, así como el derecho al trabajo y al libre ejercicio de las profesiones tituladas no se mencionó en los Autos, pero el rechazo de ese argumento estaba contenido implícitamente en la defensa del interés general que se decía proteger de evitar que se ejerciese una profesión sin contar con el título adecuado y suficiente para ello. En definitiva los Autos resolvieron cumpliendo con los elementos precisos para que el recurrente tuviera conocimiento de la razón de decidir que llevó al Tribunal a resolver del modo en que lo hizo, sin que se cometiese el vicio que se les imputó.

El recurso contiene un segundo motivo de casación que se formula "al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA por infracción del artículo 130.1 LJCA, al haberse denegado la tutela cautelar cuando la ejecución del acto hace perder la finalidad legítima al recurso", que por razones procesales procedemos a examinar alterando el orden en el que se desarrollaron en el escrito de interposición.

El auto de 18 de octubre de 2007 declaró que en la ponderación de intereses debía prevalecer el interés general en impedir que ejerza la profesión quien puede no estar facultado para ello, sobre el interés particular en evitar el retraso en su colegiación, que siempre podrá ser objeto de indemnización económica. El auto de 20 de noviembre confirmó ese criterio, reiterando la misma argumentación.

Esta parte entiende, como acabamos de exponer, "que esta ponderación incurre en un manifiesto error, pues el Colegio de Ingenieros no representa en este caso ningún interés general y porque se ha ignorado el interés público en la prevalencia del título universitario y en los derechos fundamentales del recurrente. Pero, aún ignorando este error, si se examina el supuesto como una colisión entre el interés supuestamente público del Colegio y el meramente privado del recurrente, la conclusión sería la misma.

El caso que nos ocupa es un supuesto paradigmático de acto que produce perjuicios irreparables.

El primero que hay que anotar es que los daños que se derivan de la no colegiación no son meramente económicos. Si así fuera, sobraría este motivo de casación y habría que coincidir con la apreciación de la Sala de instancia de que el daño es resarcible mediante una indemnización. El acto impugnado deniega a mi mandante la incorporación al Colegio que, como se sabe, es requisito para ejercer la profesión. El plazo habitual de tramitación del recurso ante la Sala de instancia supera actualmente los tres años. Quiere decirse que durante todo ese largo periodo de tiempo, si se confirma los autos impugnados, mi mandante no va a poder ejercer su profesión. Obviamente, esa inactividad obligada provoca otro tipo de perjuicios, al margen de los económicos, que no resultan resarcibles ni siquiera con una indemnización.

Los perjuicios que produce el acto impugnado son patentes y no necesitan prueba (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1997; 28 de abril de 1998, ó Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001 ), pues se derivan de una mera lectura del acuerdo del Colegio de las consecuencias derivadas del mismo. Al no poder incorporarse al Colegio, mi mandante no va a poder ejercer la profesión que libremente ha elegido. Esa forzosa inactividad del no colegiado supone una pérdida de oportunidades laborales que va a repercutir en el plano personal, profesional y familiar del titulado. No se trata sólo de las ganancias dejadas de percibir, sino de los perjuicios de todo tipo derivados de la inactividad profesional durante tres años, pues nadie podrá devolver a mi mandante el periodo de tiempo en que no esté colegiado. Ese perjuicio no puede repararlo una indemnización económica.

Pero no es sólo eso: la Sala de instancia ha ignorado asombrosamente que el interés particular venía vinculado en este caso a un derecho subjetivo a la colegiación expresamente reconocido en la ley (artículo 3.1 Ley Colegios Profesionales) y a dos derechos constitucionalmente reconocidos, como el derecho a la libre elección de la profesión y oficio y al ejercicio de las profesionales tituladas (artículos 35.1 y 36 CE ). Sólo esta circunstancia justificaba la existencia de perjuicios irreparables, pues aunque finalmente la sentencia estime el recurso, la finalidad legítima del recurso (el libre ejercicio de esos derechos subjetivos y fundamentales) habrá desaparecido para siempre.

Al haber rechazado la tutela cautelar en un caso de perjuicios irreparables, el auto impugnado infringe el artículo 130.1 LJCA. Conforme al precepto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, circunstancia que concurre claramente en este supuesto como acabamos de exponer. Nadie duda de que si prospera el recurso, mi mandante podrá ser resarcido económicamente, pero ello no es suficiente, a la luz del artículo 130.1 LJCA, para denegar la suspensión cautelar, pues nunca podrán resarcirse todos los efectos dañosos que produce el acto impugnado.

A lo anterior no cabe oponer, en fin, que con el presente recurso se pretende revisar la apreciación de los hechos realizada por el tribunal de instancia. Aquí no se trata de una simple cuestión de hecho, sino de aplicar el ordenamiento jurídico y los criterios que la jurisprudencia ha elaborado sobre la suspensión cautelar. No hay que olvidar, en todo caso, que el artículo 88.3 de la LJCA permite tener en cuenta aquellos hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, que estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia".

Se enfrenta al segundo motivo la Corporación recurrida afirmando "que no es cierto que los perjuicios que se alegan se produzcan porque el recurrente posee una profesión que ejerce y porque al no haber ejercido nunca como ingeniero de caminos de nada se le priva. En último término se añade sólo se trataría de daños morales, perjuicios que por su propia condición y afección directa a la persona afectada dejarían al recurso sin el carácter de generalidad que requiere la admisión de un recurso de casación".

El motivo no puede estimarse. La razón esencial para ello es el erróneo planteamiento que se hace del mismo en cuanto que se confunde el denominado periculum in mora con los perjuicios que la no adopción de la medida cautelar pueden suponer para el recurrente. La impugnación basada en que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso no puede confundirse con los perjuicios indemnizables o no que la no adopción de la medida pudieran suponer para quien la insta.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso concurre cuando la no adopción de la medida cautelar implica que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

Evidentemente no es este el caso. Es cierto que la denegación de la medida cautelar privó al recurrente del ejercicio de la profesión titulada que pretendía ejercer, pero es igualmente cierto que la ejecución del acto no hace perder su finalidad legítima al recurso puesto que sustanciado el mismo por sus trámites si finalmente la pretensión de colegiación se estimase el recurso habría conseguido su finalidad, es decir la colegiación del demandante y posibilitaría el ejercicio de la profesión titulada, derivando de ese hecho las consecuencias inherentes al mismo.

Es ahora el momento de examinar el primero de los motivos de casación que se formuló "al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y en el que se alega infracción por el Auto del artículo 130 de la Ley citada, apartados 1 y 2.

Según el motivo "los autos impugnados incurren en un manifiesto error en la ponderación del interés general.

Afirma que adujo en el escrito inicial solicitando la tutela cautelar que en la ponderación de intereses debieran prevalecer los efectos jurídicos propios de un título universitario oficial sobre el acuerdo de no colegiación dictado por un Colegio Profesional y los derechos fundamentales de mi mandante a la libre elección de profesión y oficio y al ejercicio de las profesiones tituladas (artículos 35 y 36 CE ), que conducían directamente a la colegiación.

El auto de 18 de octubre de 2007 no tuvo en cuenta ni analizó esos argumentos. En el recurso de súplica reiteró que la Sala no había ponderado adecuadamente los intereses, al no tener en cuenta el interés general inherente al título universitario y la existencia de una flagrante violación a los derechos fundamentales del titulado. La Sala desestimó la súplica afirmando que "un título no tiene interés alguno, pues éste lo ostentan sólo las personas". La infracción invocada de los artículos 35 y 36 CE fue olímpicamente ignorada por el tribunal de instancia.

Entendemos que esta interpretación de la Sala incurre en un manifiesto error de hecho en la apreciación de los intereses en juego, con lesión del artículo 130 LJCA, al identificar el interés general con el aducido por el Colegio e ignorar el evidente interés público en la prevalencia del título universitario y de los derechos fundamentales del titulado.

Es cierto que el ordenamiento delega en los colegios determinadas funciones públicas para ejercerlas sobre sus propios miembros, como pueden ser la regulación del ejercicio de la profesión, la potestad disciplinaria o el control objetivo de las condiciones de acceso a la profesión. Pero ninguna de estas funciones permiten afirmar que en el presente caso el Colegio recurrido defienda intereses generales.

Añadía a lo anterior que:

1. En cuanto al control objetivo del acceso a la profesión, que es la materia que nos ocupa, el poder de los Colegios Profesionales es estrictamente reglado. El Colegio tiene delegada la potestad de verificar si el interesado cumple o no los requisitos exigidos para la colegiación y en particular podrá comprobar si el título aportado para la colegiaciones es el que da acceso o no al ejercicio de la profesión. Ahora bien, si estos requisitos se cumplen, el Colegio no tiene ningún margen de discrecionalidad para denegar la colegiación. Cualquier otra decisión supondría una extralimitación manifiesta.

2. En cuanto a la fiscalización de los títulos universitarios, que es la potestad que se ha arrogado el colegio, la Corporación no tiene absolutamente ninguna competencia. Esa función corresponde, única y exclusivamente, a la Administración del Estado que ejerce la Alta Inspección de Educación, a la que corresponde garantizar el cumplimiento de las condiciones legales para la obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales. Si el Colegio entiende que un título es inválido, podrá formular denuncia ante ese órgano de la Administración Central del Estado. Pero lo que no puede decidir por si mismo es que un título universitario carece de efectos y, mucho menos, denegar la colegiación de un titulado con ese argumento".

Con estos antecedentes es fácil concluir que la ponderación de intereses realizada por la Sala de instancia es errónea. El Colegio recurrido no puede aducir un interés general en velar por la capacitación de los ingenieros: primero, porque no es titular de ese interés y, segundo, porque esa capacitación ya está sancionada con un título universitario oficial que el Colegio no puede cuestionar. La esencia del título es precisamente sancionar los conocimientos adquiridos por el poseedor y acreditar a todos los efectos su aptitud para ejercer la profesión. Es evidente que el interés público está en preservar los efectos de un título pues eso es la base de todo el sistema de títulos universitarios.

Los autos impugnados han ignorado todo lo esencial. Han dado mayor valor a una suposición, la alegre afirmación del Colegio de que mi mandante no está capacitado para ejercer la profesión, que a un título universitario que acredita oficialmente sus conocimientos y la aptitud para ejercer la profesión. Han ignorado asombrosamente que la denegación de colegiación vulnera los derechos fundamentales del recurrente a la libre elección de profesión y oficio y al libre ejercicio de las profesiones tituladas (artículos 35 y 36 CE ). Y han confirmado la inmediata aplicación de un acuerdo colegial claramente arbitrario, que no tiene empacho en afirmar que un título universitario oficial carece de "efectos habilitantes" para el ejercicio profesional por figurar como convalidadas la mayoría de las asignaturas. El resultado es una resolución inaudita que reconoce cautelarmente a los Colegios Profesionales un poder (la libre apreciación de títulos universitarios y denegación discrecional de la colegiación) que es obvio que estos no tienen.

No cabe la menor duda de que en el conflicto de intereses debe primar el título universitario y los derechos fundamentales del recurrente a la libre elección de la profesión y al ejercicio de las profesionales tituladas sobre un acuerdo colegial que carece de toda base legal y que es "ictu oculi" claramente arbitrario. Al no haberlo entendido así, los autos infringen el precepto citado y deben ser revocados".

En relación con el primero de los motivos opone el Colegio recurrido que "el Acuerdo que adoptó está preservando un interés general porque no es posible colegiar y en consecuencia habilitar a alguien para el ejercicio de una profesión si no reúne los requisitos para ello puesto que no posee el título necesario".

El motivo ha de estimarse. Para ello basta con examinar el Acuerdo que dio lugar a la no colegiación, y que como motivo para ello sin más examen de lo que se le planteaba, excusó el no reconocimiento del título en el hecho de que se había obtenido como consecuencia de convalidación de asignaturas. La razón de decidir del Colegio fue que el título carecía de efectos habilitantes para el ejercicio profesional porque figuran como convalidadas la mayor parte de las asignaturas.

Pues bien el procedimiento para el reconocimiento de títulos no le corresponde a los Colegios Profesionales sino al Estado, de modo que si el título reúne las condiciones exigidas por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, art. 34, y por el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, que transpuso la Directiva 89/48/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, y reguló el Sistema General de Reconocimiento de los títulos de Enseñanza Superior de los Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes, en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, suscrito el 2 de mayo de 1992, y ratificado por España el 26 de noviembre de 1993, que exigen una formación mínima de tres años de duración, art. 4.1, el Colegio no tiene otra tarea más que la de cumplir el trámite a que viene obligado de practicar la colegiación del profesional. Así resulta del art. 3.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales que dispone que: "Quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio Profesional que corresponda". De modo que las tareas que son propias de los Colegios son las que enumera el art. 1.3 de la Ley relativas a los que considera "fines esenciales de estas Corporaciones (como) la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial".

Si lo que se presentaba para obtener la colegiación era un título oficial reconocido, el Colegio no podía entrar a cuestionar el mismo con el argumento que utilizó, y la Sala no ponderó adecuadamente los intereses en conflicto cuando consideró que debía prevalecer el que entendió interés general que creyó defendía el Colegio de impedir el ejercicio de la profesión a quien a su juicio no reunía las condiciones para ello. El Colegio no podía inmiscuirse del modo en que lo hizo en el valor del título que a el no le correspondía sino que debió limitarse a acceder a la colegiación porque son otras sus funciones como hemos puesto de manifiesto.

El tercero de los motivos se acoge "al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de los artículos 130 de la Ley citada y 24.1 CE, al no haber apreciado el auto impugnado el "fumus boni iuris" de la pretensión deducida por esta parte.

"La Sala de instancia -dice el motivo- no analizó siquiera superficialmente la apariencia del buen derecho de la pretensión deducida por esta parte. El auto de 18 de octubre de 2007 rechazó el análisis del "fumus" por considerar que ello supondría prejuzgar el fondo del asunto y el auto de 20 de noviembre confirmó expresamente ese criterio, reiterando exactamente las mismas consideraciones que la resolución inicial. Así las cosas, la Sala ha resuelto sobre la medida cautelar haciendo abstracción de las circunstancias concurrentes en el supuesto. No es que se haya denegado la suspensión por no apreciarse que exista "fumus"; es que se ha omitido el análisis de este criterio, lo que infringe el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ) y la regulación de las medidas cautelares en la LJCA.

Al resolver sobre las medidas cautelares, el órgano judicial no puede rehuir el examen de la probable ilegalidad de la actuación administrativa con el argumento de que supondría prejuzgar el fondo del asunto. Máxime cuando parece claro, como en este supuesto, que el otorgamiento de la tutela cautelar no supone anticipar la cuestión de fondo: la Sala podía perfectamente reconocer de forma provisional el derecho a la colegiación, al amparo del título oficial exhibido por mi mandante y si luego concluyera tras analizar el fondo del asunto que el referido título es inválido, desestimar el recurso. Por lo tanto, otorgar la tutela cautelar en modo alguno vinculaba a la Sala y no cabía denegar por este motivo la aplicación del criterio del "fumus".

Por lo demás, el no pronunciamiento de la Sala sobre el "fumus" es tanto más grave porque en este caso existe algo más que una mera apariencia de ilegalidad en la actuación administrativa, que no ha sido rebatida siquiera sucintamente por la Administración demandada.

1. La Ley de Colegios Profesionales reconoce un derecho subjetivo a ser admitido en el Colegio Profesional a "quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente" (artículo 3.1 ).

2. En el caso de los Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, el título exigido para la colegiación es el título académico oficial del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, expedido por cualquiera de las Escuelas españolas (artículo 4.a y 5.b de los Estatutos aprobados por RD 1271/2003, de 10 de octubre ).

3. Mi mandante está en posesión de ese título (título universitario oficial de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos), que fue aportado como documento nº 2 del escrito solicitando la tutela cautelar.

4. El Título de mi mandante tiene plena validez académica y profesional en todo el territorio nacional (artículos 34.1 de La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y 2.a del RD 55/2005, de 21 de enero ). El Colegio ha impugnado el certificado académico personal de mi mandante (documento nº 3 del escrito inicial) ante los Juzgados de Alicante, pero no ha solicitado la suspensión cautelar de sus efectos.

5. La denegación de la colegiación no se basa en norma alguna. Sólo se dice alegremente que el título carece en la interesada opinión del Colegio de "efectos habilitantes para el ejercicio profesional" porque figuran como convalidadas la mayor parte de las asignaturas. La arbitrariedad es, por tanto, manifiesta".

En referencia con el tercero de los motivos niega la defensa del Colegio "que los Autos no hayan valorado el pretendido fumus boni iuris pues lo cierto es que existe pronunciamiento sobre esa cuestión y así resulta de la ponderación de intereses que realiza el Tribunal".

También este motivo debe estimarse. En relación con la existencia del mismo el Auto expresó que los razonamientos que la parte dio para apoyar la existencia de esa apariencia de buen derecho fueron de tal naturaleza que resolver sobre ellos "llevaría a prejuzgar en este momento procesal, lo que no es posible, puesto que todo ello solo podrá ser valorado cuando se dicte Sentencia".

Sobre esta cuestión de la adopción de medidas cautelares es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el Juez o Tribunal debe conjugar los dos criterios legales establecidos en el artículo 130 de la Ley (perículum in mora y ponderación de intereses) y debe llevarlo a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, de no hacerse así se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulnerase otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Pero dicho lo anterior es claro que también la Jurisprudencia de esta Sala admite la utilización de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y ello pese la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, artículos 129 y 130 de la Ley, como elemento que sigue contando con singular relevancia, que permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Aplicando esta doctrina al supuesto concreto el motivo como anticipamos debe estimarse. La Corporación recurrente no debió eludir el hecho de que la pretensión de colegiación se fundó en la posesión de un título oficial que reunía los requisitos exigidos por la Ley Orgánica 6/2001 y el Real Decreto 1655/1991, de modo que de acuerdo con lo prevenido en el art. 3.1 de la Ley 2/1974, si quien pretendía colegiarse reunía las condiciones señaladas estatutariamente tenía derecho a ser admitido en el Colegio, de modo que así debió acordarse. Y lo mismo debió hacer la Sala que pudo tener en cuenta esa apariencia de buen derecho que asistía al recurrente y acordar la medida pretendida.

A refrendar lo anterior, si bien en el momento de resolver del modo en que lo hicieron ni la Corporación ni la Sala lo conocían, han venido dos Sentencias que han resuelto la cuestión de fondo controvertida. Nos referimos a la Sentencia de veintitrés de octubre de dos mil ocho del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que declaró "En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda ) decide:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, en su versión modificada por la Directiva 2001/19 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2001, en particular de su artículo 3,

- al denegar el reconocimiento de las cualificaciones profesionales de ingeniero obtenidas en Italia sobre la base de una formación universitaria impartida únicamente en España, y

- al supeditar la admisión a las pruebas de promoción interna en la función pública de ingenieros en posesión de cualificaciones profesionales obtenidas en otro Estado miembro al reconocimiento académico de dichas cualificaciones".

Y ya más recientemente la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Tercera, de quince de enero del corriente dos mil nueve, que tras transcribir la Sentencia referida del Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación núm. 1418/2006, interpuesto por la Corporación aquí recurrente frente a la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de veinticinco de noviembre de dos mil cinco pronunciada en el recurso 166/2004, que en relación con la denegación del reconocimiento por el Ministerio de Fomento por Órdenes de treinta de enero de dos mil cuatro del título "Diploma de Licenciatura" expedido por la Universidad Politécnica delle Marche (Italia) unido a la acreditación de haber superado el examen de Estado, a los efectos del acceso al ejercicio en España de la profesión de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos declaró el derecho de los demandantes al reconocimiento de ese título.

Al estimarse el recurso procede casar el Auto recurrido de 10 de octubre de dos mil siete, que declaramos nulo y sin ningún valor ni efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción esta Sala ahora en funciones de Tribunal de instancia resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Y en consecuencia y por lo razonado más arriba se deja sin efecto el Auto de dieciocho de octubre de dos mil siete, y el posterior de veinte de noviembre que lo confirmó, y disponemos que por la Junta de Gobierno citada se proceda a dar de alta en el Colegio al recurrente, y todo ello sin prejuzgar el fondo del asunto.

Al estimar el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no hacer expresa condena en costas al recurrente, y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las causadas a su instancia.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN