STS, 13 de Mayo de 1987

Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de bilbao, fueron vistos los autos de juicio de mayor cuantía a instancia de don Julián Libano Vidaurrazaga, contra don Juan Barcena Zarraga; sobre servidumbre de paso; la representación de la parte actora, formalizó demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Mediante escritura que autorizó el que fuera Notario de Bilbao don José María Gómez R. alcalde los días veintidós de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro y veinticinco de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, con los números de protocolo 3.998 y 1.967 respectivamente, el actor adquirió de don Francisco Barcena Echevarría padre político a título de compra las dos parcelas siguientes que se describen. 2.a La finca del actor dedicada al cultivo agrícola y en la que se levanta un edificio de dos plantas habitada por el mismo, cuando para su servicio con un camino que discurre a lo largo de todo su lindero oeste sobre terreno propio, y es el antiguo carretil que en su día se preparó y habilitó para el servicio de la finca ampliando mediante mejorando y modernizándolo por el actor, para poder acceder con más comodidad a su casa, incluso en automóvil, y no se halla gravado con servidumbre de paso alguna. Por ello cuando el señor Barcena Echevarría, vendió al actor las dos parcelas que integran la actual finca de éste, queriendo poder seguir utilizando el expresado camino y disponer así de un más fácil y directo acceso al trozo de terreno, que se había reservado para sí, no por que lo necesitara, ya que al lado Sur linda con un camino conocido por Erresa, decidió establecer una servidumbre de paso a favor del resto de la finca. Con esta finalidad en la escritura de compraventa de veintidós de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, «Quinto, que don Julián Libano y Vidaurrazaga se obliga a ampliar el camino existente a todo lo largo del lindero Oeste de la finca transmitida en favor del fundo del que ésta procede, hasta una anchura de tres metros, ampliándose progresivamente esta medida ocho metros antes de llegar al límite sur hasta alcanzar en este lindero una anchura de cinco metros, constituyendo en la forma expresada las correspondientes servidumbres que se valora en doscientas pesetas. Y en la de veinticinco de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, que por don Julián Libano y Vidaurrazaga se obliga a dejar una franja de terreno de cinco metros de ancho a todo lo largo del lindero oeste de la finca transmitida en favor del fundo del que procede, comprendiéndose en la anchura citada el camino actualmente existente. El hecho de que don Francisco Barcena Echevarría, al vender el actor aquella parcela, para poder servirse en lo sucesivo del camino que discurría por ellas las gravase con la servidumbre. En la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el once de septiembre de mil novecientos veinticuatro, con el número 635 del protocolo del Notario don Luis Basterra Arguiano, por la que sus padres donaron al señor Barcena Echevarría, entre otras varias, la finca de las que procede las dos fincas vendidas por este al actor. 3.° El ahora demandado, ha venido y viene utilizando el camino que discurre por la finca del demandante sin ningún derecho para acceder a otros terrenos de su pertenencia sitos en la zona que ya cuenta con salida a vía pública. Alegó los fundamentos de derecho, suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de demanda, se halla libre de toda servidumbre de paso en favor del demandado, o de fincas de su pertenencia condenando a tal demandado a estar y pasar por tal declaración, y que se obtenga de hacer uso o servidumbre del camino que discurre por la finca del demandante para acceder a las suyas o a otras de la zona que no tengan expresamente reconocido el derecho a utilizar el repetido camino y así como al pago de las costas.Admitida la demanda se dió traslado al demandado, quién la contestó en base a los hechos: 1.° Niega el contenido de la demanda todo ello que no oponga al contenido de la contestación. 2° Esta de acuerdo con la titulación aportada. 3.º No puede admitirse que se diga que es servicio. 4.° Ha quedado demostrada la existencia de un camino carretil, al Oeste. Y reconoce en su demanda que se comprometió don Julián Líbano Vidaurrazaga a entender a todo lo largo del lindero Oeste de la finca, transmitida a favor del fundo de que esta procede en una anchura de tres metros, etc. y luego en escritura de veinticinco de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, se obliga a dejar una franja de terreno de cinco metros de anchura a todo lo largo del camino en favor del fundo del que procede. Y esta parte entiende que estas manifestaciones constituyen una servidumbre de paso. 5.° Las capitulaciones matrimoniales nada decidían. Alegó los fundamentos de derecho, suplicando se dicte sentencia, por la que se declare previa la desestimación de la demanda quedar absuelto el demandado de todos los pedimentos solicitados por la parte actora en el suplico y se declare en consecuencia la existencia de servidumbre del paso a favor del demandado por razón del fundo de su propiedad, servidumbre existente sobre las fincas de la parte actora y con la consiguiente facultad a favor de esta parte de usar de dicho paso en forma pacífica y con arreglo a las normas legales para acceder a aquellas que como suyas le pertenecen u otras a las cuales sea necesario utilizar dicho camino y que sean de su propiedad y con condena en costas.Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha once de marzo de milo novecientos ochenta y tres, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador don José María Bartau Morales, actuando en nombre y representación de don Julián Líbano Vidaurrazaga, y estimando también en parte la reconvención formulada por el demandado don Juan Barcena Zarraga, representado por el Procurador don Emilio Martínez Guijarro, debo de declarar y declaro, que el demandado tiene derecho a usar el camino o servidumbre de paso constituido en su día sobre fincas propiedad del actor, descrito en el hecho segundo de la demanda, pero únicamente cuanto pretenda acceder al resto de la finca matriz de su propiedad, origen de la titularidad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda, no pudiendo realizarlo a otras de distinta procedencia de aquella que quedo cuando las del actor fueron segregadas, debiendo en consecuencia condenar y condenando, a ambas partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de impedir la una tal derecho y la otra de ampliar el mismo a otros presupuesto distintos. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitida y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Bilbao dictó sentencia con fecha diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Emilio Martínez Guijarro, en nombre y representación de don Juan Barcena Zarraga, frente a don Julián Líbano Vidaurrazaga, representado por el Procurador don José María Bartau Morales,debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera instancia número 2 de los de Bilbao en los autos a que el presente rollo de apelación se contrae y, en su lugar, estimando en parte la reconvención formulada por el Procurador señor Martínez Guijarro, en representación del demandado señor Barcena Zarraga, debemos declarar y declaramos que la finca propiedad del actor-reconvenido señor Libano Vidaurrazaga formada por agrupación de los terrenos comprados en veintidós de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro y veinticinco de octubre de mil novecientos sesenta y ocho a don Francisco Barcena Echevarría que se describe en el hecho primero de su demanda está gravada con servidumbre de paso en favor de los pertenecidos que en la fecha de la primera enajenación formaban parte del fundo o finca titulada Mitad lado Sur de la Casa Aguirrebengoa, hoy propiedad del demandado señor Barcena Zarraga, con la consiguiente facultad por parte de este último de usar de dicho paso en forma pacífica y con arreglo a las normas legales para acceder a aquellas tierras; y estimando en parte la demanda principal promovida por el Procurador don José María Bartau Morales en nombre y representación de don Julián Libano Vidaurrazaga, debemos declarar y declaramos que la finca de su propiedad a que se refiere no se halla sujeta a servidumbre de paso en beneficio de otras fincas del demandado señor Barcena Zarraga distintas de la expresada y los pertenecidos favorecidos por ella condenando como condenamos al mismo a estar y pasar por esta declaración y a que se abstenga de usar del camino de servidumbre para acceder a otras fincas de la zona que carezcan de tal derecho de paso, todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Por el Procurador don Mario Rodríguez González, en representación de don Julián Libano Vidaurrazaga, formalizó recurso de casación por infracción de Ley, que funda en los siguientes motivos:

1.° Al amparo del n.° 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por violación, el artículo 598 del Código Civil en relación con el 1.281 del mismo cuerpo legal y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de esa Excma. Sala de cuatro de noviembre de mil ochocientos noventa y siete, cinco de marzo de mil novecientos cuarenta y dos y trece de marzo de mil novecientos cincuenta y dos.2.° Al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida incurre en error de derecho en la apreciación de la prueba, con aplicación indebida del artículo 1.240 del Código Civil.3.° Al amparo del número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida incurre en error de hecho que resulta de documentos auténticos obrantes en autos.

4.º Al amparo del n.° 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el artículo 541 del Código Civil.Cuarto: Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se declararon conclusos los autos y se señaló para la vista el día veintitrés de abril pasado en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso.

Fundamentos de DerechoPrimero: La demanda origen del juicio de que el presente recurso dimana pretendía sentencia que declarara que la finca del actor «se halla libre de toda servidumbre de paso en favor del demandado, o de fincas de su pertenencia, o sobre las que ostente algún derecho real» (folio 39 vuelto). El demandado, además de solicitar la desestimación de la pretensión de la demanda, reconvino instando sentencia (folio 85) declarando «la existencia de servidumbre de paso a favor del demandado por razón del fundo de su propiedad, servidumbre existente sobre las fincas de la parte actora y con la consiguiente facultad a favor de esta parte de usar de dicho paso en forma pacífica y con arreglo a las normas legales para acceder a aquellas que como suyas le pertenecen u otras a las cuales sea necesario utilizar dicho camino y que sean de su propiedad». La sentencia dictada por el Juzgado (11 de marzo de 1983) estima en parte la demanda y la reconvención y declara «que el demandado tiene derecho a usar el camino o servidumbre de paso constituido en su día sobre fincas propiedad del actor, descrito en el hecho segundo de la demanda, pero únicamente cuando pretenda acceder al resto de la finca matriz de su propiedad, origen de la titularidad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda, no pudiendo realizarlo a otras de distinta procedencia de aquella que quedó cuando las del actor fueron segregadas, debiendo en consecuencia (dice) condenar y condeno a ambas partes a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abstenerse de impedir la una tal derecho y la otra de ampliar el mismo a otros presupuestos distintos». Esta sentencia fue recurrida en apelación únicamente por la parte demandada y reconviniente (169) por lo cual, como acertadamente cuida de notar la de la Audiencia (19 de julio de 1984), el único punto controvertido es el de «la identidad del fundo en cuyo beneficio quedó constituida la servidumbre de paso que grava el inmueble formado por agrupación de las dos parcelas vendidas en 1964 y 1968 al actor reconvenido tras su segregación del terreno procedente del llamado Sierra que con otros pertenecidos forma parte de la finca denominada Mitad lado Sur de la Casa Aguirrebengoa, propiedad desde el año 1970 del demandado, al establecerse en la cláusula 5.a de la escritura de segregación y venta de 22 de diciembre de 1964 don Julián Líbano y Vidaurrazaga que se obliga a ampliar el camino existente a todo lo largo del lindero Oeste de la finca transmitida en favor del fundo del que ésta procede hasta una anchura de tres metros ... constituyendo en la forma expresada la correspondiente servidumbre y en idéntica estipulación de la escritura otorgada el 25 de octubre de 1968 que don Julián Líbano y Vidaurrazaga se obliga a dejar una faja de terreno de cinco metros de ancha a todo lo largo del lindero Oeste de la finca transmitida, en favor del fundo del que procede, comprendiéndose en la anchura indicad el camino actualmente existente» (considerando primero). La Audiencia, en la expresada sentencia, por los razonamientos que desarrolla en sus considerandos segundo, tercero y cuarto, interpreta el título de constitución de la servidumbre de paso con vía permanente que se cuestiona, esto es, las escrituras de 22 de diciembre de 1964 y 25 de octubre de 1968, en el sentido de identificar el fundo dominante con la finca «Mitad lado Sur de la Casa titulada Aguirrebengoa» y no, como hizo la sentencia del Juzgado, con sólo «el pertenecido del que procede el trozo segregado». La consecuencia de tal interpretación es la de reputarse fundo dominante no solo el pertenecido de procedencia de los terrenos segregados en 1964 y 1968 sino todos «los pertenecidos de la Casería Aguirrebengoa situados ladera arriba, al Sur, de aquel del que se segregaron los terrenos vendidos» y concretamente los terrenos o pertenecidos señalados con las letras «a», «b» y «c» en el croquis complementario de la inspección ocular practicada por la Audiencia, para mejor proveer, el 14 de julio de 1984 (folio 19 del rollo apelación).Segundo: Contra la sentencia de la Audiencia el recurso articula cuatro motivos, de los cuales, por exigencias de la técnica casacional, ha de examinarse el tercero antes que los otros, ya que denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, denotado por documento auténtico, señalando al propósito los que constituyen los folios 62 al 70, esto es, la escritura de comunicación foral y de donación otorgada el 26 de mayo de 1970 en favor del demandado Juan Bárcena y Zárraga, y el plano acompañado con el escrito de contestación a la demanda. Con dichos documentos se pretende denotar el error padecido por la Audiencia al partir en sus razonamientos de la existencia de las parcelas «a», »b» y »c» como pertenecidos de la «Mitad, lado Sur, de la Casa titulada Aguirrebengoa» a que se refieren las escrituras de 1964 y 1968, de constitución de la servidumbre, es motivo que debe desestimarse por cuanto los documentos invocados no demuestran lo que se pretende, al menos con la literosuficiencia y evidencia precisadas por el número

7.° del artículo 1.692 antiguo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a que se halla acogido este motivo, que debe, por ello, ser desestimado.

Ha de examinarse a continuación el motivo segundo que aduce error de derecho en la apreciación de la prueba, por indebida aplicación del artículo 1.240 del Código Civil. Según el motivo, «la prueba de inspección personal del Juez solo será eficaz en cuanto claramente permita al tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguar». Ahora bien (argumenta este motivo) la diligencia «debió limitarse a recoger circunstancias exteriores, como es el reflejo de la existencia de caminos o parcelas, pero nunca establecer apreciaciones subjetivas o derivaciones de naturaleza jurídica». Por tanto (a juicio del motivo) no debe ser determinante el que en dicha prueba se recoja la manifestación hecha de consuno por ambos litigantes, presentes en el acto de reconocimiento, de que las tres parcelas «son pertenecidos del caserío Aguirrebengoa, Mitad lado Sur». Debe seguir este motivo la misma suerte que el anteriormente considerado, ya que esta Sala tiene reiteradísimamente declarado que error de derecho en la apreciación de la prueba es haberse desconocido el efecto probatorio atribuido por la Ley a algún medio de prueba (prueba legal), por lo cual ha de citarse inexcusablemente la norma sobre valoración de la prueba que se estime infringida, para que este Tribunal restablezca el efecto probatorio preterido. No puede, pues, consistir tal error de derecho en otorgar en el caso eficacia probatoria al reconocimiento judicial o a otro cualquiera de los medios de prueba reconocidos, reputándolo decisivo o absoluto, lo cual no sería sino utilización legítima de la facultad de apreciar libremente las pruebas producidas al no venir cohibida por un precepto legal de inexcusable observancia. La sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1987 y a propósito justamente de estos artículos 1.240 y 1.241 del Código Civil, declara que si el error de derecho solo se comete cuando se ha infringido un precepto legal no reconociendo a determinada prueba la eficacia que la ley le concede, es decir, cuando se ha conculcado una norma valorativa que sea para el juzgador de obligado acatamiento, es manifiesto que en aquellos supuestos en que esto no ocurra y la valoración de un medio de prueba quede subordinado al criterio del juzgador de instancia, no puede alegarse con éxito el indicado error de derecho. Además, no es cierto que la sentencia repose únicamente sobre aquel medio de prueba, pues, por el contrario, aprecia la misma (considerando cuarto) junto con las de confesión y testifical.Cuarto: El motivo primero, por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del 598 en relación con el 1.281 del Código Civil; y el motivo cuarto, con igual amparo, propone subsidiariamente la del artículo 541 del Código Civil. El precepto que propiamente se reputa vulnerado es el 1.281 ya que, si bien se mira el desarrollo del motivo primero pretende demostrar que de las escrituras de constitución de la servidumbre voluntaria de paso otorgadas en 1964 y 1968, no se sigue quedara constituida en favor de todos los terrenos a los que la sentencia atribuye el carácter de fundo dominante. Olvida este argumentación que las servidumbres prediales continuas y aparentes como la aquí cuestionada se adquieren en virtud de título o por la prescripción, según el artículo 537 y que conforme al invocado artículo 598 es el título el que, en su caso, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente, por lo cual es en sede del título, esto es, en el caso, de aquellas escrituras públicas, donde ha de ser averiguado el contenido de la servidumbre, quedando reconducida la cuestión propuesta a su verdadera naturaleza de interpretación de aquellas escrituras, encomendada, como es sabido, a los juzgadores de la instancia. Consiguientemente, debe desestimarse este motivo primero y también el cuarto ya que la Audiencia asienta en la constitución voluntaria y en virtud del título de la servidumbre de paso y si menciona el artículo 541 no es para darle aplicación en el caso sino para razonar a mayor abundamiento que el camino de la servidumbre, habida cuenta de su preexistencia a las escrituras de 1964 y 1968 «habría gravado por si mismo y "ope legis" los terrenos segregados y vendidos al actor con servidumbre de paso a favor no solo del pertenecido matriz sino también del resto de los que hasta entonces se beneficiaban del camino en cuestión», y a tal punto, que, en las tan repetidas escrituras públicas no sólo advierte la voluntad de constituirla sino la de estipular, como dice elocuentemente, «los efectos derivados de la "apariencia del signo" a fin de «reforzarlos y ampliarlos con la imposición al propietario del predio gravado de un ensanchamiento del camino sobre las dimensiones que en aquella fecha mostraba y habrían predeterminado los límites y extensión de la servidumbre, pues resulta inexplicable la progresiva ampliación del camino de servidumbre, a tres metros en la escritura de 1964 y a cinco en la de 1968, en utilidad y provecho del resto del pertenecido matriz, con una superficie real de tan solo 1.166,20 metros cuadrados tas las dos segregaciones de que fue objeto, sin con ella no pretendía favorecerse la accesibilidad de los demás pertenecidos de la casa situados ladera arriba del mismo monte, particularmente si se tiene en cuenta el destino agrícola de aquella porción de terreno, campa de hierba, y con su colindancia con los demás del caserío de Erresa».Quinto: Las costas deben serle impuestas a la parte recurrente, conforme a lo que dispone el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de don Julián Líbano Vidaurrazaga, contra la sentencia de fecha diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y cuatro, dictada por la Sala de lo civil de la Audiencia Territorial de Bilbao; condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Latour Brotóns. Jaime Santos Briz. Cecilio Serena Velloso. Rafael Pérez Gimeno. Antonio Sánchez Jáuregui. Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.