STS, 11 de Febrero de 2016

En el recurso contencioso administrativo 724/2011 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2014 , que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de D. Constancio , contra la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos contra las resolución de la Directora General de la Función Pública mencionadas en el Antecedente Primero. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Constancio se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, por escrito de 12 de mayo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo para el 3 de febrero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto. en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo ,

La representación de D. Constancio interpone recurso de casación 3834/2014 contra la sentencia desestimatoria de fecha 15 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso núm. 724/2011 , deducido por aquella contra la resolución de la Directora General de la Función Pública del Gobierno de Canarias de 15 de julio de 2011 por la que se hace público el aspirante seleccionado en virtud de las pruebas selectivas para ingresar en el cuerpo Superior Facultativo, Escala de Ingenieros y Arquitectos (Grupo A, Subgrupo A1), especialidad Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, convocadas por Orden de la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad de 21 de diciembre de 2.010, así como contra la resolución de la misma Dirección General que nombró a D. Constancio como funcionario en prácticas en la plaza objeto de la convocatoria.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ ICAN 4293/2014 - ECLI: ES:TSJICAN:2014:4293) el acto administrativo en su PRIMER fundamento al tiempo que reseña lo esencial de la pretensión ejercitada y la oposición de la administración.

En el SEGUNDO rechaza los argumentos son la incompletitud del expediente administrativo, mientras en el TERCERO tampoco acepta que no se hubiere respetado la Base 6.9 de la convocatoria.

En el TERCERO se explaya acerca del control de la discrecionalidad técnica en la reciente jurisprudencia, mientras en el CUARTO analiza las críticas al tercer ejercicio de la oposición en que el Sr. Silvio obtuvo mayor puntuación que el recurrente lo que pretende enervar mediante un dictamen pericial.

Recalca que todos dieron a D. Abel mayor puntuación que al demandante.

Tras ello en el SEXTO declara, es cierto que el Tribunal no dio respuesta a la solicitud de la parte al Tribunal Calificador al que pidió entre otros puntos que le explicase los criterios de puntuación aplicados en la corrección, d) que le informase de la puntuación de cada apartado con desglose de la puntuación de los distintos subapartados,

Arguye que la falta de respuesta no deja de ser una disfunción, pero si le fue dado traslado de las copias de las actas del tribunal en que no se explicaban los criterios de corrección ni se hacia valoración alguna ni se daba explicación a muchos de los interrogantes planteados, pero ello no lo califica de irregularidad invalidante.

Luego en el SÉPTIMO afirma "Y ya en cuanto al cuarto ejercicio, consistente en una prueba voluntaria de traducción escrita al castellano de un texto redactado en inglés, francés o alemán, el aquí demandante obtuvo la menor puntuación de los tres que realizaron el ejercicio relativo. Sobre el resultado de dicho ejercicio nada dice el recurrente, por lo que es posible concluir que, al margen de que hubiera sido necesaria la respuesta a la reclamación formulada, lo decisivo es que no ha quedado acreditada vulneración alguna de la discrecionalidad técnica de un Tribunal que actuó auxiliado por la asesora especialista en inglés que, una vez corregidos los ejercicios, entregó tres informes, uno por cada opositor, tratándose de una corrección hecha sin conocer la identidad de cada uno, y lo que es mas importante, sin que a lo largo del proceso se haya cuestionado la nota que, conforme a dicho informe, se otorgó a cada uno de los referidos opositores (la misma cada miembro del tribunal) , siendo abiertos los sobres que incluían los datos de identidad con posterioridad a la calificación".

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA . aduce infracción de los artículos 9.3 , 14 , 23 y 103 CE , 54 Ley 30/92, de 26 de noviembre y 55.2.b) E-BEP aprobado por Ley 7/07 en el desarrollo del proceso selectivo y jurisprudencia aplicable, art. 348 LEC al no respetar las reglas de la motivación por parte de la administración de los actos dictados en los procesos selectivos cuya fundamentación debe obrar en el expediente administrativo que conforme al artículo 48.4 Ley 29/98 debe remitirse completo.

Rechaza que en contra de los preceptos y jurisprudencia ( Sentencias de 15 de diciembre de 2011, rec. casación 6695/2010 , 31 de julio de 2014 , rec. casación 2001/2013, 9 de mayo de 2014, rec. casación 1188/2013, 18 de diciembre de 2012, rec. casación 5521/2010, 15 de septiembre 2014, rec. casación 3923/2012, etc.) la sentencia en su Fundamento Sexto considera ajustado a derecho el que se desconozcan elementos esenciales tales como los criterios de valoración utlizados o la materia mínima exigible para superar los ejercicios que dieron lugar a dicha puntuación numérica asignada al aspirante, dando lugar a que la administración se sustraiga al control jurisdiccional.

1.1. Refuta el motivo el letrado de la Comunidad Autonóma.

Señala que ni el llamado núcleo material de la decisión ni las actividades preparatorias o instrumentales, han sido objeto de vulneración por la actuación del Tribunal Calificador.

Opone que del examen de dichas actas no puede considerarse que la puntuación otorgada haya conculcado las bases de la convocatoria, sin que tampoco se haya destruido la presunción de acierto de la que goza la calificación del órgano de selección mediante la práctica de prueba suficiente que evidencie un incorrecto ejercicio de la discrecionalidad técnica que lleve aparejada la anulación del proceso selectivo.

Objeta que tampoco el error palmario puede deducirse de la prueba pericial.

2. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA esgrime infracción de los artículos 11 y 13.3 del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la administración del Estado (RD 364/95), que limita la participación de asesores especialistas a la colaboración con el tribunal calificador, siendo este último el único que tiene la competencia y capacidad de calificar.

Aduce la vulneración de dichos preceptos por la sentencia en su fundamento séptimo al considerar ajustado a derecho el sistema seguido para la corrección de la prueba de idiomas.

2.1. Tampoco lo acepta el letrado de la Comunidad Autónoma.

Opone que al ser una prueba de idiomas, el Tribunal con la colaboración de la asesora especialista, calificó el ejercicio con los criterios de valoración determinados en la base 8.2.4 de la convocatoria con total objetividad e imparcialidad y respetando escrupulosamente el anonimato de las oposiciones sin que tampoco en este caso por parte del recurrente se haya podido acreditar un mal ejercicio de la discrecionalidad técnica.

Para resolver el primer motivo en que los distintos preceptos esgrimidos giran sobre la necesidad de la motivación de los actos dictados en procesos selectivos mientras la administración opone la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ 4º de la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciada también en un marco de concurrencia competitivade acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. "El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".

   Posición reiterada también por este Tribunal en su Sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido. En tales condiciones no se puede reputar de motivada la calificación.

En línea con lo acabado de exponer no resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que no resulta irregularidad invalidante la ausencia de los criterios de corrección.

Tomemos como ejemplo lo dicho en la Sentencia de 16 de setiembre de 2009, recurso de casación 1346/2008 en línea con la jurisprudencia reflejada en el fundamento anterior.

Justamente en su FJ 5º se estima el recurso de casación deducido en razón de que " no figura en las actuaciones cual había sido la concreta puntuación concedida a la respuesta que se había dado por el recurrente a cada una de las preguntas y subpreguntas del segundo ejercicio, ni, por tanto, cual hubiera sido la razón de esa puntuación global"...."omisión que podía afectar a los elementos susceptibles de control judicial incluso en los casos de utilización de la discrecionalidad técnica" por lo que en el FJ 6º se acuerda la retroacción del procedimiento para que se practique otra valoración indicando cual es la concreta y especifica puntuación que se atribuye a cada una de las preguntas y repreguntas y la razón de ser de cada una de las puntuaciones asignadas.

En consonancia con lo reflejado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier participe en un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por los miembros del Tribunal.

La discrecionalidad para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.

Como refleja el FJ 5º de la Sentencia de 4 de junio de 2014 "Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada."

Prospera el primer motivo relativo al tercer ejercicio.

La estimación del primer motivo de recurso de casación, ordinariamente hace innecesario el examen de los restantes. Sin embargo aquí resulta oportuno el examen del segundo zanjando, así, la controversia suscitada por el recurrente respecto a la actuación del Tribunal en el proceso selectivo en lo que se refiere al cuarto ejercicio también cuestionado.

No acontece en el cuarto la ausencia de explicaciones en orden a la calificación del ejercicio de idiomas.

Se explicita claramente los descuentos por cada error léxico y gramatical, se hace constar si ha habido o no comprensión del texto, el grado de aceptabilidad del texto de llegada, el dominio o no de la terminología científica, con indicación de las mal traducidas, las palabras sin traducir y la corrección gramatical y ortográfica. Hay motivación suficiente.

Y debe aceptarse la asistencia de especialista en idioma inglés en razón de su clara previsión en la Base 8.2.4 de la convocatoria sin que el hecho de que el Tribunal asumiera literalmente sus propuestas fuere motivo de descalificación justamente en razón de su especialidad.

No prospera el segundo.

Dada la estimación del primer motivo procede resolver conforme a las pretensiones ejercitadas en instancia.

No procede como se pretende una nueva corrección de los ejercicios tercero y cuarto del recurrente y demás aspirantes sino solo una calificación motivada del ejercicio tercero del recurrente.

La estimación del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso, art. 139 LJCA , manteniéndose el declarado en instancia respecto a las allí producidas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,